中国古代的判例研究_一个学术史的考察

中国古代的判例研究:一个学术史的考察 汪世荣� � � 内容提要 � 春秋战国以前的判例研究,由于史料的局限,无从考证。春秋战国以后, 中国古代的判例研究 经历了秦汉、唐宋和明清三个时期。秦汉时期进行了对判例的系统整理,并确立了� 集类为篇,结事为章 的判 例编撰体例。唐宋时期已出现判例研究集,郑克!折狱龟鉴∀最有代表性。判例研究立足制定法的原则、精神, 总结 初级经济法重点总结下载党员个人总结TXt高中句型全总结.doc高中句型全总结.doc理论力学知识点总结pdf 审判经验,介绍办案技巧, 提高办案质量,克服制定法疏漏。明清时期杨昱所著!牧鉴∀ ,创立了经(经义)、 史(判例)和论(评论)三位一体的判例研究模式。出现了以薛允升!读例存疑∀为代表的比较系统的判例研究 的专门著述。中国古代的判例研究,侧重于总结司法经验 ,启迪法官智慧, 服务立法改革。判例研究与传统律 学保持了相同的风格,带有强烈的经验色彩。中国古代未能在判例形成与适用的程序、判例适用的技术 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 、 判例效果的系统评价等领域,进行抽象、归纳、概括, 上升到理论高度, 并发展为系统的判例学说。 � � 关键词 � 判例研究 � 学术史 � 中国古代 一、秦汉时期的判例研究 春秋战国以前判例的存在状况,从青铜器铭文和出土简帛文书中,不难窥见一斑。但这一时期的判 例研究,由于史料缺乏,无从考证。春秋战国公布成文法后,中国逐渐确立了以制定法为主导,多种法律 形式并存的法律体系,进入了法典化时代。秦汉时期, 已经牢固地确立了制定法的主导地位, 并保留了 包括判例在内的多种法律形式。 秦汉时期的判例研究,主要成就体现在对特定判例的整理和汇编方面。秦代的出土文书!云梦秦 简∀,收集了相当数量的具有判例地位与作用的�廷行事 , 在汉代则出现了可以引为审判依据的�决事 比 。#从!云梦秦简∀中所记载的�廷行事 看,既有对制定法的变通,又有对制定法的补充, 还有对制定 法的发展和完善。∃ !云梦秦简∀中的!经死∀、!出子∀等判例资料,对司法经验进行了详细的总结和明确 的阐释,超出了个案,在事实裁判领域具有普遍的约束和指导作用。% 虽然目前尚未发现秦代判例汇编和研究方面的作品, �但从!睡虎地秦墓竹简&法律答问∀中对廷行 事的熟练运用的情况可以得知,当时对廷行事已有了某种汇编,司法官吏对其也都知晓。 ∋ 在比较秦 朝和汉朝所实行的判例法时, 何勤华认为:廷行事和决事比称谓虽不同,但其内容是一样的,都是在法律 82 � # ∃ % ∋ 何勤华:!秦汉时期的判例法研究及其特点∀ ,载!法商研究∀1998年第 5期。 !经死∀和!出子∀分别见睡虎地秦墓竹简整理小组编:!睡虎地秦墓竹简∀ ,文物出版社 1978年版,第 264 ( 265页,第 274 ( 275页。其 中,!经死∀爰书在详细记录了案发缘由、检验所见、已经采取的处理措施等外,对判断和处理缢死案件应注意的事项和尸体特征也作 了说明,并特别强调应当对自缢的原因进行调查。!出子∀爰书不但详细记录了当事人的陈述,而且详细叙述了对母、子分别进行了 活体和尸体检验的方式、过程和结果。尤其是爰书所记录的将死胎置于盆水摇晃观察,询问有早产病史的妇女, 将其陈述与受害人 症状比对,都已经超出了具体案件检验而带有普遍性的借鉴意义。 参见汪世荣:!中国古代判例研究∀ ,中国政法大学出版社 1997年版,第 8( 10页。 !周礼&秋官&大司寇∀贾公颜疏: � 其无条,取比类以决之,故云决事比。 西北政法学院教授,法学博士。 没有规定的情况下, 比照以往的判例作出判决。但董仲舒的春秋决狱活动赋予了汉代的判例法以全新 的时代特征,即:通过引经决狱,将司法活动的各项原则纳入到儒家的法学世界观之中,显示了强烈的价 值取向。而且, 汉代出现了�根据司法实践的经验对决事比进行编撰删定的判例集!辞讼比∀。 ) 更为重要的是, 汉代确立了�集类为篇,结事为章 的判例编撰体例, 即以法律调整对象的不同领域 为依据,分门别类编撰判例。!汉书&陈宠传∀:陈宠�少为州郡吏,辟司徒鲍昱府, 数为昱陈当世便宜,昱 高其能。转为辞曹, 掌天下狱讼。宠为昱撰辞讼比七卷,决事科条,皆以事类相从。昱奏上之,其后公府 奉以为法。 !晋书&刑法志∀: �汉时决事,集为!令甲∀以下三百余篇,及司徒鲍公撰嫁娶辞讼决为!法比都 目∀, 凡九百六卷。世有增损, 率皆集类为篇, 结事为章。一章之中或事过数十, 事类虽同,轻重乖异。 �集类为篇,结事为章 的判例编撰体例的形成,在中国古代判例制度发展史上具有重要的意义:从 中国最早的较为系统的成文法典!法经∀的编撰体例看, 盗、贼、网(囚)、捕、杂、具 6篇的篇章结构,最大 的特点是建立了以不同对象为调整范围的法典结构。从此,中国成文立法的模式不断得到强化,法典的 篇章结构也不断得到扩充、调整。!唐律∀所确立的 12篇结构体例,全面概括并合理地划分了中国封建 时代法律所调整的各个领域。∗ 清朝传世判例汇编!刑案汇览∀、!新增刑案汇览∀、!续增刑案汇览∀,为 考察�集类为篇,结事为章 的判例编撰体例提供了条件。+ 经过编撰, 不仅使判例具有了成文的形式, 而且有助于在成文法典占主导的法律体系中,对判例的查找与适用, 有效发挥判例的作用。 但�轻重乖异 是判例适用消极后果的写照。在缺乏对判例的系统的学理研究的情况下, , 判例相 互之间的逻辑性和一致性无从谈起,必然导致�奸吏因缘为市,所欲活则傅生议,所欲陷则予死比。议者 咸冤伤之 −的恶果。 详细记载有东周至汉代判例的出土简帛文书!奏谳书∀,则为专门的判例汇编。�谳 为议罪之意, !奏谳书∀记载了 22个议罪判例。其中,第 21号判例,记载了对发生在长安杜庐的某女涉嫌犯奸案的司 法审判。对案件审理中司法官所进行的法律推理,作了惟妙惟肖的记载。从中不难发现中国传统法律 适用中�例推法 的存在与运用状况。��� !奏谳书∀的出土和研究,对了解秦汉判例研究具有重要的价值 和意义。作为判例汇编, 它弥补了秦汉时期判例研究史料方面的缺憾: 虽然从现有史料中,不难窥见汉 代关于判例实施的情况, �� 但无论!春秋决狱∀、!春秋决事比∀, 还是!辞讼比∀, 都已佚失, 难见其原貌。 !奏谳书∀所收集和汇编的都属于疑难和影响重大的判例,这样的判例自然对司法实践能够起到指导作 用。 83 中国古代的判例研究: 一个学术史的考察 ) ∗ + , − ��� �� 我国台湾学者黄源盛认为: � 除董仲舒外,两汉儒吏亦多倾向于以经断事或决狱者。 黄源盛:!董仲舒春秋决狱案例研究∀,载[台] !法 学论丛∀第 21卷第 2期。另外,陈树德在其所撰!九朝律考∀中,专门考证了� 春秋决狱 ,列举了诸多典型案例。� 从现存的案例看, 还没有发现� 春秋 决狱的结果重于依法论处的现象, � 春秋决狱 轻于依法办案有利于减缓法律的严酷性。 汪汉卿、周少元:!� 春秋 决狱 佚文评析∀,载!安徽大学学报∀ (哲学社会学版) 2000年第 2期。 汪世荣:!奏谳书所见秦汉时期的法律推理∀ ,载!法律思维与法律方法∀ ( 一) ,中国政法大学出版社 2001年版。� 例推法 体现的是 !荀子&君道∀�有法者以法行,无法者以类举 的判例适用原则。 !汉书&刑法志∀ 张伟仁认为:中国自秦以后,中央集权日益加强,皇帝一人高高在上,逐级而下严密地统治着百官群吏,直达底层民众。在这种制度 里,上下的关系不仅是职务、权威的大小,甚至还在道德、智能上,也推定其有高下之分 ( ( ( 所以皇帝称� 圣 ,其决定称� 睿 ;上司称 � 宪 ,其决定称� 卓 。在重大案件的报告里,臣下虽有� 管见 可作建议,但无不以在� 圣聪 、� 宪虑 的洞察之中,自然无庸哓哓上渎, 只要将案情叙述明白,以供上宪、圣主的决定便行了。至于皇帝最后的判决,因为无虑他人批评,除非有意要使它成为一个新例垂诸 后世,必须阐明其意图之外,大多极为简略,不屑对案情、法理等多加解释。见张伟仁:!清代法制研究∀ ,载台湾中央研究院历史语言 研究所专刊之 76, 1983年版,第 62页。 中国古代判例汇编的详尽论述,参见汪世荣:!判例与法律发展∀第二章相关论述,法律出版社 2006年版。 !唐律∀12篇的篇章具体为:名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱等。 前引∋,何勤华文。 二、唐宋时期的判例研究 唐宋时期的判例研究,着力于从制定法的原则、精神出发,通过判例的适用,提高司法官适用法律的 技巧, 提高案件审判的效率和质量, 弥补制定法的不足和局限。唐宋时期的判例汇编已经非常流行,从 唐朝的出土文书!文明判集残卷∀看,判例涉及成文法之外的许多法律问题以及司法实践中存在的疑难 案例, 大大拓展了法律的调整领域。��! 宋朝保存下来的判例汇编,诸如!疑狱集∀、!折狱龟鉴∀、!棠阴比 事∀、!名公书判清明集∀等,收录了大量可以触类旁通,启迪心智的判例。!折狱龟鉴∀中,郑克通过对所 辑录的判例的点评, 引导司法的价值追求,揭示法律规则蕴涵的原理,阐释具体规则的准确含义。 例一,引导司法价值追求的判例 吴太子孙登尝乘马出,有弹圆过。左右求之, 适见一人操弹佩圆, 咸以为是。辞对不服。从者欲捶 之,登不听。使求过圆比之,非类。乃见释。��∀ 郑克在此案的�按语 中认为: �人之负冤,多因疑似。听者不能审谨, 忿然作威,遂致枉滥。此事虽 小,可以喻大。 郑克通过判例方式,将关于事实和证据的判断置于折狱用刑的首要位置。在成文法占主 导地位的中国古代法律体系中,发现冤狱予以平反,是司法所追求的重要价值之一。��# 郑克将平反已经被错判的冤案,与释放蒙冤而尚未判决的疑犯比较,更加突显了�释冤 的意义和价 值: �鉴彼负冤之可戒,乃显此释冤之可尚。 ��∃ �疑罪从有 、�疑罪从轻 和�疑罪从无 ,是不同历史时期 所确立的规则, 体现了刑法在不同社会和环境中的价值取向。郑克将疑罪之�疑 , 从证据角度予以阐 发,立意高远,发人深省。 例二,揭示法律规则原理的判例 1�胡向少卿初为袁州司理参军,有人窃食,而主者击杀之。郡论以死, 向争之曰: �法当杖。 郡将不 听,至请于朝,乃如向议。��% 郑克在此案的�按语 中认为: �以名分言之,则被击者窃食之盗也,击之者, 典食之主也。以情理言 之,则与凡人相殴击异矣。登时击杀,罪不致死也。然须击者本无杀意。邂逅致死者, 乃坐杖罪。或用 刃,或绝时,或残毁, 则是意在于杀,法所不许也。又当原其情理,岂可一概科断。尽心君子,亦宜察焉。 �杀人偿命 是中国传统社会的基本观念之一。但是,!唐律∀中所规定的�六杀 ,法定刑相差很大。 在确定有关杀人罪的刑事责任时, 由于行为人与受害人之间名分和案件具体情节的差异,决定了罪名和 刑罚的不同。郑克通过评论, 揭示了定罪量刑应当考虑的诸种因素。 2�唐韦丹镇江西,有吏掌仓十年, 数盈五十万。因复量, 欠负三千余石。悯之曰: �此岂皆自取费 用,必为权势所须。 乃令搜索家私文字验之, 其分用名历具在。因谓诸吏曰: �汝等恃权势以索于仓吏, 今其欠负,岂独赔填,又将代汝之罪? 可各据所得,限一月纳足。 皆顿首曰: �君侯以至明察下,准法合当 刑责,即释重罪,填纳不辞。 仓吏由是得免。��& 郑克在此案的�按语 中认为: �侵盗官物,其入己,其入人, 罪等尔。然入己之情,贪于货利, 是君子 所疾也。与人之情,迫于权势, 是君子所衿也。夫州吏之胁迫, 仓吏之盗与, 岂不知法, 但幸其不败尔。 以其可衿而宥仓吏, 则不可独加州吏罪。故并宥焉。且欠负赔填,既已足矣,亦有可恕之道,则置而不问 者,乃许其悔过,非纵恶也。 84 ��! ��∀ ��# ��∃ ��% ��& 前引��%。 !折狱龟鉴&卷四∀。 前引��∀。 !汉书&隽不疑传∀ : � 隽不疑为京兆尹,京师吏民敬其威信。每行县录囚徒还,其母辄问不疑: . 有所平反,活几何人?. 即不疑多有所平 反,母喜笑,为饮食言语异于他时;或亡所出,母怒,为之不食。故不疑为吏,严而不残。 !折狱龟鉴&卷一∀。 前引 ∃ ,汪世荣书,第 44( 54页。 中国法学 2006 年第 1 期 惩治侵盗官物的立法目的,是为了保护封建国家的财产所有权。在官物被侵盗的案件中,采取有力 措施,追回被侵盗的国有资产,是法律维护国家所有权,实现国家所有权的最佳方式。法律的功能,不外 保护和教育。保护正当的权益不被侵犯,保证被侵害的权利得到恢复或补偿;教育行为人从错误中汲取 教训;引导社会的价值选择。在侵盗者认识了自己的错误,并积极采取措施挽回国家财产损失后,给其 宽恕,有助于从根本上实现法律的功能。虽然,从客观上看,无论�入己 还是�入人 ,都造成了国家的损 失。但是,从主观上看,行为人的主观恶性差别巨大,法律对�入己 者的从重打击,有助于抑制私欲的蔓 延,郑克正是从这个角度揭示了贪赃犯罪的立法原理。 例三,阐释特定规则准确含义的判例 陈奉古客通判贝州, 时有卒执盗者, 其母欲前取盗,卒拒不予, 仆之地, 明日死。以卒属吏, 论为弃 市。奉古议曰: �主盗有亡失法。今人取之,法当得捍。捍而死, 乃以斗论,是守者不得主盗也。残一不 辜而剽夺生事, 法非是。 因以闻,报至, 杖卒。人称服之。��∋ 郑克在�按语 中认为:法律的适用,应当正名分,原情理。依古制,议罪者, 先正名分,次原情理。陈 奉古就充分考虑到了案件的名分和情理: � 彼欲前来者,被执之盗也。母虽亲, 不得辄取也。此拒不与 者,执盗之主也。卒虽弱,不得辄与也。前取之情在于夺,不与之情在于捍。夺而捍焉,其状似斗而实非 斗。若以斗论, 是不正名分,不原情理也。 唐宋时期的判例研究,具有鲜明的创新价值与时代特征:判例注重司法经验的总结和司法智慧的提 炼;强调法律适用中道德与法律、人情与法意的协调。�已经显示出抽象化、理论化的倾向。 ��( 审慎区 分罪与罪之间的细微差别,正确适用法律,在案件判决时实现情、理、法的有机统一, 既是严格执法的要 求,也是将审判升华为一门艺术的体现。 郑克在判例研究领域所取得的杰出成就表现在: 第一,通过对反面判例的评析,阐释成文法的含义。 1�赵师民知耀州,民有犯盐铁禁者。乃曰: �障其利而罪之,是罔民也。 一切不问。�)� 郑克在�按语 中认为: �此诚仁人之言也。然少宽之,斯亦可矣。若一切不问, 则奸猾之民, 争出于 此,顾将奈何? 君子宥过,不当如此。 2�南齐孔 之为吴县令,有小儿年十岁, 偷割邻家稻一束。 之付狱案罪。或谏之。答曰: �十岁 已能为盗,长大何所不为? 县中皆震。�) 郑克在�按语 中列举了另一判例: �南齐王敬则为吴兴太守,郡旧多剽掠,有十岁小儿,于路拾取遗 物,敬则杀之以徇。自此路不拾遗, 郡无劫盗。 郑克在比较和评论上述两个判例时认为,孔 之重在惩 恶,并无不可。王敬则欲骇众立威, 已经入于酷滥,是前代长吏专杀之流弊。郑克的质疑�小儿无识,路 有衍物而拾取之,非剽掠也,何足深罪 ,触及到了问题的实质。 3�晋安重荣镇常山,有夫妇共讼子不孝者,重荣面加诘责,抽剑令自杀之。其父哭啼言不忍,其母 诟詈逐之。乃继母也。重荣逐出, 一剑毙之。�)! 郑克在�按语 中认为:古之后母疾前夫子,亦已多矣。苟得其情, 则切责而严戒之可也。何必取快 一时,加之非法乎? 对于安重荣的作法,涉嫌�不教而诛谓之虐 的俗语,自当鉴戒。 第二, 郑克通过对不同判例之间的比较, 强调判例的适用条件,揭示法律适用中的细节对案件结果 的影响。 85 中国古代的判例研究: 一个学术史的考察 ��∋ ��( �)� �) �)! 前引�) 。 !折狱龟鉴&卷五∀。 前引��%。 何勤华:!论宋代中国古代法学的成熟及其贡献∀ ,载!法律科学∀2000年第 1期。 前引��%。 1�唐李杰为河南尹,有寡妇告其子不孝。杰物色非是,谓寡妇曰: �汝寡居,唯一子, 今告之罪, 致死 也。得无悔乎? 妇言子无状,宁勿惜。杰曰: �审如此, 可买棺来取儿尸。 因使觇其后。寡妇出, 与一道 士语曰: �事了矣! 俄将棺至。杰即令捕道士,劾问, 具服与寡妇通, 为子所制, 故欲除之。于是杖杀道 士,纳于棺。�)∀ 郑克在�按语 中同时列举了后母告子的另一案例:曾孝序资政知秀州, 有妇人讼子。指邻人为证。 孝序视其子颇柔懦, 而邻人举止不律。问其母,又非亲。乃责邻人曰: �母讼子, 安用尔为? 事非涉己,因 并与其子杖之。闻者称快。 对上述两个判例,郑克进行了比较,认为: �继母私邻人而忌其子, 间之, 故使讼。邻人与道士类矣。 然彼教寡妇讼其子以死罪,故杀之。此教继母讼其子, 罪不致死也,故杖之而已。 通过对比,郑克对教唆 词讼罪的法律责任, 进行了讨论。在!唐律疏议∀中,有�教令人告 的规定: �诸教令人告, 事虚应反坐,得 实应赏,皆以告者为首,教令为从。 同样是教令其母告子,根据所告案件的性质确定教令者的责任,填补 了制定法所未能涵盖的情形, 拓展了制定法的调整领域。 2�苏 给事为大理寺详断官时, 民有父卒母嫁者。闻母死已葬, 乃盗其柩而 之。法当死。 独 自曰: �子盗母柩,纳于父墓,岂与发冢取财者比? 请之,得减死。�)# 郑克在�按语 中,同时列举了下述 2个判例。其一, 侯瑾少卿提点陕西刑狱时,河中有民父死母嫁, 十余年亦死。辄盗发冢, 取其棺与父合葬,法当大辟。有司例从轻,瑾请著于令。其二,张唐卿状元通判 陕州,时有民母再适人而死者,及父之葬,子狠母不得 , 乃盗丧同葬之。有司请论如法。唐卿权府事, 乃曰: �是知有孝而不知有法尔。 遂释之以闻。 在对上述 3个判例进行比较时, 郑克认为:侯瑾、苏 所判案件,在情节上相似:母与后夫同穴而葬, 于是发其冢取其柩, 故论以劫墓见尸之法,而请之仅得减死也。张唐卿所判案件,在情节上则完全不同: 后夫尚存而母死未葬,独盗其丧归,非发冢取棺,则法亦轻, 虽释之可也。 第三,郑克提出了判例适用中的类举原则,并通过具体判例对其予以阐述。 杜镐侍郎兄仕江南为法官,尝有子毁父画像, 为近亲所讼者,疑其法未能决,形于颜色。镐尚幼,问 知其故,辄曰: �僧道毁天尊佛像,可以比也。 兄甚奇之。�)∃ 郑克在�按语 中认为,荀子有言: �有法者以法行, 无法者以类举 , 杜镐对案件所发表的见解,即属 于�类举者也 。此外,黄霸戮三男、王尊杀假子等案件的判决, 也属于类举。�)% 在这两个案件中, 行为人 被认为是�禽兽聚鹿 ,人杀禽兽无罪, �则戮之可也。 另外,在我国韵文法律书宋!刑统赋∀中, 对成文法典与司法实践差距如何克服和处理,进行了高度 的理论概括: �律义虽远, 人情可推 ; �吏之于法,知非艰, 而用为艰, 宜尽心于用刑之际。 我国台湾学者 陈士诚认为:前者�是实为刑统赋卷头之赋,其意义盖谓刑法理论之深远,一如人情, 人情为本,故于刑法 之条文,毋拘泥于文字之末,一本人情解释可耳 ; 后者�实为!刑统赋∀压卷之大文字,法文之应置重于具 体的妥当性,实较抽象的妥当性为重。 �)& 三、明清时期的判例研究 明清时期,不但编撰有专门的判例汇编,而且出现了判例研究的专门著述。明朝的判例汇编既包括私 86 �)∀ �)# �)∃ �)% �)& 陈士诚:!论吾国韵文法律书宋� 刑统赋 ∀ ,载!法律评论∀第 433期。另外,我国台湾学者张伟仁认为: � 我国传统法制是经过历代的 思考、 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 、施行、改进而成的,任何一个有关这制度的问题都有理论的、实践的两面。研究之时应该要并行兼顾,特别要探究两者相 互的影响,发现两者的差距。 张伟仁:!清代法制研究∀ ,载台湾中央研究院历史语言研究所专刊之 76, 1983年版,第 59页。 黄霸判处� 共妻一妇 的兄弟三人死刑;王尊判处� 妻母 的养子死刑,案例均见!折狱龟鉴&卷四∀。 前引��%。 前引��%。 前引�) 。 中国法学 2006 年第 1 期 人所制作的判例,如李新著!折狱新语∀,也包括官府编撰的判例要旨汇集,如!问刑条例∀。清朝继承了唐 宋时期判例的编撰风格,周尔吉编纂有!历朝折狱纂要∀, 胡文炳编纂有!折狱龟鉴补∀,为司法裁判提供经 验和借鉴。�)∋ 此外,清朝还编撰有!刑案汇览∀、!新增刑案汇览∀、!续增刑案汇览∀,判例的作用进一步提高。 而且,清朝出现了研究判例的学术著作,如吴坛的!大清律例通考∀、薛允升的!读例存疑∀、杨昱的!牧鉴∀、 吕芝田!律法须知∀等。其中, !大清律例通考∀详细考察了!大清律例∀中的条例,通过例案入手, 考察例文 的沿革和发展,确定例文的准确内容和含义。!读例存疑∀通过对不同条例的比较,对律例关系、例文相互 间的关系进行考察。此外,薛允升还对例的形成与适用、例的规范与完善等进行了分析和讨论,关注的范 围扩展到了判例适用的社会效果。薛允升创作!读例存疑∀的目的, 据其自序为�备朝廷重开修例之用 。 修例是清朝的立法活动,刑部进呈御览奏疏称: �其书大旨, 以条例不外随时酌中因事制宜之义,凡例之彼 此抵牾,前后歧异,或应增应减,或畸轻畸重,或分析之未明,或罪名之杂出者,俱一一疏证而会通。博引前 人之说,参以持平之论,考厥源流,期归划一,诚巨制也。 杨昱所著!牧鉴∀,创立了经(经义)、史(判例)、论 (评论)结合的判例研究模式,可以认为是这一时期判例研究的代表之作。吕芝田!律法须知∀则从制定法 适用的原则与技巧角度,讨论了判例的价值和作用,丰富了中国古代的判例理论。在清朝牧吏的著作中, 也不乏关于判例研究的内容。其中,汪祖辉所著!学治臆说∀、!佐治药言∀,最具有代表性。 明清时期创立了判例研究的独特模式,杨昱著!牧鉴∀, 以�治本 、�治体 、�应事 、�接人 分类,并以 专门、具体的主题分卷,各卷中又以经(经义)、史(判例)和论(评论)等三部分相互支撑。 例如,!牧鉴∀卷六�讯谳 首列经义之内容: 王制曰: �凡五听之讼,必原父子之亲,立君臣之义以权之;意论轻重之序,慎测浅深之量, 以别之;悉 其聪明,致其忠爱以尽之。疑狱, 与众共之。众疑赦之。必察小大之比, 以成之。 吕刑曰: �非佞折狱, 惟良折狱。罔非在中,察辞于差。非从惟从,哀敬折狱。明启刑书胥占,咸庶中 正。其刑其罚, 其审克之。 次为典型之判例: 宋文帝以弟义恭为并州刺史,戒之曰: �讯狱虚怀博尽,无以喜怒加人。能择善而从之,美自归己。 不可专意自决, 以矜独断之明也。 欧阳修为绵、泗二州推官,留心于狱。偿夜治官书,屡废而叹。妻问之,曰: �此死狱也。我求其生而 不得耳。 妻曰: �生可求乎? 曰: �求其生而不得,则死者与我皆无恨也。矧求而有得耶,以其求而有得, 则知不求而死者有恨也。 最后是代表性观点: 周子曰: �刑者民之司命, 情伪微暧,其变千状。苟非中正明达而果断者,不能决也。 庐陵欧阳氏曰: �吾尝官夷陵, 暇取架阁陈年文案,反复观之,见其枉直乖错,不可胜数。以无为有, 以枉为直,违法徇情,灭亲害义,无所不有。当时仰天誓心, 自尔不敢忽。 鲁齐许氏曰: �刑狱之事,暧昧未明。情态千变, 苟不以至公无私之心,详察其间,差之毫厘,人命生死系 焉。公以议狱,尚有不周,如或畏权势,而变乱是非,徇亲故而交通贿赂,好恶喜怒,私意一萌,断无平允。 又如,!牧鉴∀卷七�刑罚 首列经义之内容: 87 中国古代的判例研究: 一个学术史的考察 �)∋ 胡文炳在!折狱龟鉴补∀自序中,说明了其选择判例之范围与目的: �于朝廷之用刑录之,欲以识其大也;贤哲之论刑录之,欲以究其微也; 子弟之报仇录之,欲以效其本也;定骄兵悍将之乱者录之,欲文武之和衷也;止破邑陷城之杀者录之,欲彼我无间也;化山贼峒蛮之梗者 录之,欲宽猛之相济也;薄饥民判觉之罪者录之,欲以和众而安民也;任偏执而贻后世之讥、失出入而致当身之患者录之,欲以鉴戒而审 慎也。其他被诈、被诬、中毒、中恶、遇仙、遇狐、疑鬼疑神、志异志怪者录之,欲以探天下之至颐而扩其见闻也。 !折狱龟鉴补∀已由华东 政法学院陈重业教授点校并译注, 2006年 1月由北京大学出版社出版。 大禹谟: �刑期于无刑。 吕刑: �上刑适轻下服,下刑适重上服。轻重诸罚有权。 王制: �刑者, 也, 者, 成也,一成而不可变,故君子尽心焉。 次为典型之判例: 贾彪为新息长, 小民贫困,多不养子。彪严为其制,与杀人同罪。城南有盗劫杀人者,北有妇人杀子 者。彪出案发, 掾吏欲引南。彪曰: �贼寇害人,此则常理。母子相残, 逆天违道。 遂驱北行, 案验其罪。 城南贼闻之,亦面缚自首。数年间养子者千数。 柳公绰为山南东道节度使,行部至邓县, 吏有纳贿、舞文,二人同系。县令以公绰素持法, 必杀贪者。 公绰判曰: �赃吏犯法,法在;奸吏坏法, 法亡。诛舞文者。 张咏知杭州,岁饥,民冒禁贩盐,捕获者数百人。咏悉宽其法。官属执言不可, 咏曰: �钱唐十万家, 饿殍如此,若盐禁益严,则聚而为盗,患益甚矣。俟秋成敢尔,当痛绝之。 最后是代表性观点: 西山真氏曰: �针芒刺手, 茨棘伤足,举体凛然,谓之痛苦。刑威之惨,百倍于此。其可以喜怒施之者 乎? 虎豹在前, 坑井在后,号呼求救,惟恐不免。狱犴之苦, 何异与此? 其可使无罪者坐之乎? 上述经、史、论结合的研究模式,重在揭示判例弥补制定法局限的功能目标,强调法律价值观念的作 用和地位,重视法官的主体地位在法律适用中的意义, 以及对制定法正确理解的重要性。 明清时期的判例研究,关注到了法律适用的基本原理,提出了具有普遍意义的道德观念和价值准 则,对制定法适用中的环节和因素,进行观察和思考,对法律与社会相互之间的关系给予高度重视: 首先,制定法适用的基本原理,受到了人们的关注。吕芝田在!律法须知∀中提出了�情重则罪重,情 轻则罪轻 的法律适用原则, �)( 白松长则提出了�不亏法以依俗, 不执律以戾情 的法律与社会相互关系 原理。�∗� 这些论述实际上认识到了法律的稳定性与可变性之间, 需要保持协调,法律应当对社会的基本 价值观给予回应。 吕芝田在!律法须知&卷上∀,列举了具体案例: �律内娶已之姑舅、两姨姊妹,杖八十, 离异。以有缌 麻之服也。有犯奸者,例应发附近充军。但近例姑舅两姨姊妹为婚,已听从民便。而犯奸拟军流,似觉 情轻法重。乾隆 4年,松江娄县民张八与杨银姐通奸一案, 松江苏臬司以姑舅两姨姊妹为婚, 有听从民 便之上谕,将张八免遣,照律拟徒。详奉苏抚院张批结,亦原情定案之一法也。 其次, 制定法适用中案件的情、节、形、理等,关系到法律准确适用的主、客观因素, 受到了人们的重 视。�事之情节要明。盖情者两造起衅之所由也, 节者,事之前后层次也。当日意欲何为,人之情也。彼 此交会情景,事之形也 ; �情节要合理。盖情者, 起事之初也。情真既理当。形者, 做事之状也, 形切既 无疑。如盗贼起意谋劫、谋窃,谓之情; 其必因何而为, 或迫于饥寒,或涎其富饶,此则谓理。如常盗行窃 搜赃出入谓之形。众供如绘,赃经主认, 则切而无疑。情形与理符合,方成信谳。 �∗ 判例为其后同类案 件的裁判,提供了情、节、形、理等方面的参考,是司法经验和法律智慧的结晶。 吕芝田在!律法须知&卷下∀,列举了下述判例: 1�会稽县吴圣清,控媳吴大仁妻马氏孀居 4年而生子一案。查十月而产,怀胎常理。若气血不调, 或先期欲产或过期不产。如有哀乐不节, 及愁怒伤肝, 胎失所养, 不能骤长, 有迟至三、四年而后生者。 且孕妇过期不产,备载诸书: !济阴纲目∀卷 9第 54页; !医书纲目∀卷 35第 20页; !本草纲目∀卷 52第 45 页; !景岳全书∀卷 38第 43页。今吴马氏怀孕几月, 夫即去世,悲哀过度,便成血涸胎干, 以致逾期而产。 正与书言吻合。乾隆十四年定案。 88 �)( �∗� �∗ 前引�)(。 !律法须知&跋∀。 !律法须知&卷上∀。 中国法学 2006 年第 1 期 2�有等贪眠妇人,因夫近处未回,掩门先睡,被奸徒窥伺,冒认入室而偷奸者。或经当时觉察, 或被 捉获,或于过后觉悟者。此等案件,最易捏混,须细心体察。再此项情罪,例无明文, 临时比照酌议。 3�诬良为贱,例无明文。查例载:以贱为良者,杖九十,以良为贱者, 杖一百。冒认良人为奴婢者, 杖一百徒三年。若诬良为贱已告官有案者,将诬扳诬告之人,照冒认良人为奴婢律治罪; 并未控官,不过 因事争角,随口斥辱,本无污蔑字据者, 止科不应重律。 清代学者对判例实施的效果, 给予了充分的关注: �律既多成虚文,而例遂愈滋繁琐。其间前后抵 触,或律外加重,或因例破律, 或一事设一例, 或一省一地方专一例,甚至因此例而生彼例,不惟与他部则 例参差,即一例分载各门者,亦不无歧异。辗转纠纷, 易滋高下 。�∗! 判例的适用,带来了对法制秩序的 冲击。判例数倍增加,对其又缺乏从适用上的理论研究与引导, 只注重通过几年一次的修律规范。忽略 对判例自身的研究和讨论,导致的必然是�第其始,病律之疏也, 而增一例。继则病例之仍疏也, 而又增 一例。因例生例,孳乱无穷。例固密矣,究之世情万变,非例所可赅。往往因一事而定一例,不能概之事 事;因一人而定一例,不能概之人人。且此例改而彼例亦因之以改,轻重既未必得其平;此例改而彼例不 改,轻重尤虞。其偏倚既有例,即不用律。而例所未及,则同一事而仍不能不用律。盖例太密则转疏,而 疑义亦比比皆是矣。 �∗∀ 学者也关注到判例的出现和存在, 有其客观的必然性, �或律重例轻, 或律轻例重, 大旨在于祛恶俗 挽颓风,即一事一人以昭惩创,故改重者为多。其改从轻者,又所以明区别而示衿恤,意至善也。 �∗# 中国传统法中,强调案件处理的情、法两尽, 要求国法与民情在具体案件的审理和判决中,彼此沟 通,相互协调。法律的制定是情理被实定化的过程,法律也是情理发挥作用的一种媒介, �不仅法律本身 的解释需要依据情理,而且法律也可因情理而变通。 �∗∃ 稳定的国家制定法法典与丰富多变的民情之 间,正是通过判例形式,实现了有机的协调和相互的关照。由中国传统法律形式的特点决定, 与中国传 统律学研究一样,判例研究是一种经验研究。从研究的目标看, 判例研究中侧重于历史借鉴, 服务于制 定法立法改革; 从研究内容看, 判例研究中侧重于收集司法活动中发现事实的技巧, 注重对司法经验的 总结和法律智慧的提炼; 从研究方法看, 判例研究中关注如何对已有判例的整理与运用,忽略了从判例 中发掘法律原则和规则。中国古代未能在判例形成与适用的程序、判例适用的技术方法、判例效果的系 统评价等领域, 进行抽象、归纳、概括,上升到理论高度,并发展为系统的判例学说。 � � Abstract: Ancient China. s case- law research can be divided into three phases, that is Qin- Han, Tang- Song and Ming- Qing. In Qin- Han phase case- law was arranged systemically and editing principles of case- law established. Tang- Song phase developed case- law research collections such as < Mirror of Case Deciding > written by Zhen Ke. In Ming- Qing phase , < Ruling Mirror> written by Yang Mu established a case- law research mode which includes classics( Jing ) , cases( Shi) and case review ( Lun) , and a special case - law research book < Doubts Records in Reading Case- law > written by Xue Yunshen appeared. Ancient China. s case- law research emphasized the summing up of judicial experiences, inspiring judges. wisdom and serving the judicial reform. However, Ancient China. s case- law research did not developed into a systematic case- law doctrine. (责任编辑:李小明) 89 中国古代的判例研究: 一个学术史的考察 �∗! �∗∀ �∗# �∗∃ 黄源盛:!民初大理院关于民事习惯判例之研究∀ ,载!政大法律评论∀第 63期。 前引�∗∀。 !读例存疑∀沈家本� 序 。 !清史稿&刑法一∀。