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选修课合同法课件.ppt

选修课合同法课件

cjh9074
2010-11-21 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《选修课合同法课件ppt》,可适用于高等教育领域

《合同法》讲座合同法当今社会以分工协作为基础以开放交流为特点小至个人的衣食住行大到国家的经济运转自给自足已经根本不能闭关锁国犹如自取灭亡。所以现代社会是“合作社会”合同的身影无所不在无数的合同支撑着我们的日常经济生活合同法的目的在于调整财产流转和资源配置乃是市场经济的核心支柱之一。《物权法》与《合同法》的关系《物权法》与《合同法》的关系物权法确认财产的所有关系而合同法强调财产的流转关系因而物权法是基础只有在确认所有权的基础上才能更好地保护财产的流转关系但由于我们过去强调公有制的主体地位而忽视了其他所有制的存在及多样性因而导致确认财产所有权的物权法难以出台。第一节合同法概述一、定义及其意义:《合同法》第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用其他法律的规定。合同也称“契约”在我国古代“契”与“约”是分开用的:“契刻也。刻识其数也。”《释名释书契》“约缠束也从系勺生。”《说文》“契”的原义是指刻在龟壳上的合约当事人的合意只有刻在龟壳上才能被视作契约。为防止毁约“契”被分为两半双方各执一半履行约定时以半分之契合制这一形式就表现为“合同”:将两块龟壳合二为一丝丝相同。所以契约和合同都是表示合同成立和履行的必要形式。*概念:合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。(二)合同的法律特征*、合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间所实施的一种民事法律行为。法律事实自然事实人的行为状态事件合法行为违法行为多方行为单方行为合同合同是一种民事法律行为。表现在()合同的缔结必须由双方当事人进行()引起合同的发生还必须是当事人的合法行为。合同是一种民事法律行为。表现在()合同的缔结必须由双方当事人进行()引起合同的发生还必须是当事人的合法行为。、合同是以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。如果不具备此目的,就不是<合同法>调整的合同,如果以变动身份关系为目的合同,则由亲属法调整、合同各方当事人的法律地位是平等的。是指合同各方当事人在法律关系中、在订立和履行合同的过程中的地位是平等的当事人各自独立、互不隶属、没有命令和服从的关系。、合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。由于合同是合意的结果因此它必须包含以下要素:第一合同的成立必须要有两个以上的当事人。第二各方当事人须互相作出意思表示。第三各个意思表示达成一致。合同关系是反映财产流转关系是一种产生、变化和消灭的动态过程。合同与《合同法》调整的是市场经济条件下财产流转的关系婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用其他法律的规定。案例“借腹生子”如何处理:甲乙两夫妻无子遂向丙要求借腹生子先付给丙万元并承诺待子诞生后付万元劳务费。当丙生下儿子丁后丙改变主意不原意将儿子丁交给甲乙抚养同时要求甲乙支付万元。甲乙将丙告上法庭要求取得对丁的抚养权。本案的性质如何界定?中华人民共和国卫生部令第号《人类辅助生殖技术管理办法》自年月日起施行。第三条人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行以医疗为目的并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。一种意见认为孩子应归属于甲夫妇。理由是双方事前在平等自愿的基础上达成了协议我国法律也未明文禁止按照法无明文规定不违法的原则协议应该是有效的双方均应遵守。而且孕育胎儿的精子卵子均来自甲夫妇从血缘关系上讲甲夫妇就是婴儿的生身父母。因此孩子应归属甲夫妇。   一种意见认为孩子应归属于乙夫妇。理由是从社会习俗和传统伦理上讲“十月怀胎一朝分娩”在没有符合法律规定的特殊条件下这是一个女人取得做母亲资格的惟一途径也是产生母子感情的基础。甲女既没有生育婴儿也没有与婴儿形成法律上的抚养关系当事人通过合同的形式来确认婴儿的归属严重违背了我国婚姻法和收养法的规定。因此孩子应归属于生育他的乙夫妇。合同法有广义、狭义之分。广义的合同法是指调整平等民事主体之间关于交易关系的法律规范的总称包括合同的订立、成立、内容、效力、履行、变更、终止等方面的法律规定。狭义的合同法是指合同法典即《中华人民共和国合同法》因此合同法是调整平等民事主体间利用合同进行顺利流转或交易而产生的社会关系的法律规范的总和。从这个意义说合同法是民法体系中一个特殊范畴。在改革开放过程中,为了适应经济发展的需要,我国于年月制定了《中华人民共和国经济合同法》年月制定了《中华人民共和国涉外经济合同法》年月制定了《中华人民共和国技术合同法》“三足鼎立”的局面。年月日《中华人民共和国合同法》颁布实施结束了我国三足鼎立的合同法时代合同法律实现了统一。新《合同法》条文多达条借鉴了各国先进立法经验大量引进了《国际商事合同规则》和《联合国国际货物销售合同公约》等国际贸易的惯例和规则在我国现有法律当中是罕见的。有利于维护我国市场交易秩序保证民事主体的意思自由促进资源优化配置提高经济效益。二、合同的分类(可根据不同的标准进行分类)要式合同与不要式合同诺成合同与实践合同主合同与从合同单务合同与双务合同有偿合同与无偿合同格式合同与非格式合同把握各类合同的差别。通过划分认识一些合同关系的主要环节。正确处理不同的合同关系促进社会主义商品经济的发展。合同有名合同无名合同 买卖合同供用电、水、气、热力合同赠与合同 借款合同租赁合同 融资租赁合同承揽合同   建设工程合同运输合同 技术合同保管合同 仓储合同 委托合同 行纪合同 居间合同旅游合同医疗合同培训合同雇用合同…………法律分类(一)诺成性合同与实践性合同:根据合同的成立是否以交付实物为条件。诺成性合同:指双方当事人意思表示一致即可成立的合同即一方当事人作出建立某种法律关系的建议另一方对此表示同意即可导致合同成立如买卖、租赁合同。实践性合同:是指除双方当事人意思表示相一致外还要交付实物才能成立的合同所以又称要物合同。如民间的借贷合同、一般的赠与合同通常属于要物合同。学理分类区分这两类合同的意义在于:()掌握这两种合同的成立要件可以帮助人们识别哪些合同已经成立具有法律效力哪些不具备合同成立的要件双方所确定的民事权利义务还不能发生法律效力。()这种分类对于我们认定合同成立的时间以及标的物上权利之设定或转移的时间均有重要意义。如债务负担通常为诺成性合同该合同自当事人意思表示一致时成立而动产这类处分合同则自标的物交付时成立但法律另有规定或当事人另有约定的除外。动产上之物权亦自标的物交付的设定(如动产质权)或转移(如动产所有权)。例题一根据我国合同法的规定以下合同中属于实践性合同的是()  A买卖合同                B承揽合同  C租赁合同                D赠与合同例题二张强告诉王明“我买了台新电脑旧电脑送给你吧!”王明立即对张强说“好的。”过了几日王明问张强要电脑时张强告诉王明电脑已经送给别人了。下列正确的选项是()A合同已成立张强的行为构成违约B合同未成立张强的行为不构成违约C合同已成立但未生效张强的行为不构成违约D合同虽未成立但张强应承担缔约过失责任(二)要式合同与不要式合同:依合同成立是否要具备某种特定形式。要式合同:是指法律要求采用某种特定形式或履行某种特定手续才能有效成立的合同。这类合同如果不按照法律规定的形式进行该合同或者不能成立或者不能生效或者不能对抗善意的第三人如不动产买卖。不要式合同:是指法律不要求采用某种特定形式或履行特定手续即为有效成立的合同。这类合同的特点是当事人可以自由选择某种形式。区分这两类合同的意义在于:订立要式合同不仅要当事人意思表示一致还要履行特定的方式而订立非要式合同当事人享有更多的合同自由权。(三)双务合同与单务合同:依合同当事人双方是否互负义务。单务合同是指一方只享有权利另一方只承担义务的合同如赠与、借用合同双务合同是指当事人双方互享权利与义务的合同。买卖、租赁等合同均为双务合同。区分双务合同与单务合同的意义在于:()在双务合同中如果法律和合同没有特别约定双方应同时履行任何一方在自己没有履行义务时都无权请求对方履行否则被请求方可行使同时履行抗辩权而单务合同不存在对待给付因而不存在同时履行抗辩权。()双务合同的一方因不可归责于双方当事人的原因不能履行时无权请求对方履行合同如果对方已经履行应将所得返还给对方双务合同的一方当事人因自己的过错而不能履行合同时对方有权请求赔偿损失解除合同对方已经履行的还有权请求返还该项给付。而单务合同则不发生上述法律后果。(四)主合同与从合同:以合同之间的相互关系为标准。主合同:是指不需要借助其他合同的存在就可独立成立的合同。从合同:是指依附于其他合同的存在而存在的合同。这种合同的特点是:其成立及效力一般取决于主合同的成立效力。如借贷合同订立时出借方为了保证借贷方能够到期还本付息而要求借贷方提供抵押物作为债权的担保从而又订立了抵押合同。在这两个合同中借贷合同是主合同而依附于借贷合同的存在而存在的抵押合同则属于从合同。◇格式合同:又称标准合同格式合同(条款)是指由一方当事人为了反复适用而预先制定的、并由不特定的第三人所接受的、在订立合同是不能于对方协商的合同(条款)格式合同针对不特定的主体反复适用格式合同是由一方预先制定的。合同内容的不可协商性相对人处于弱势被动地位。区别于“示范合同”:根据法规和管理而确定的具有示范作用的文件比如建设部颁发的房屋买卖“示范合同”。格式合同占目前实践中合同总数的以上很少有人能记起他们最后一次签订非定式合同是什么时候?格式合同是一把双刃剑即可以节约社会的“交易成本”又有可能造成“垄断性伤害”。法律对此的态度是“矫枉”但不“过正”承认格式合同存在的合理性同时对其进行限制以保护普通消费者。 格式合同的功能:①减少交易成本②预估生产成本③法律认可当事人创造“合同种类”  格式合同的流弊:①一方减轻或者免除自己的责任②限制或者剥夺对方的权利③赋予自己随时解除合同的权利。◇《合同法》从三个方面对“格式合同”进行了限制:、“格式合同”的提供者有“提示和说明”的义务。第条:采用格式条款订立合同的提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务并采取:①合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款②按照对方的要求对该条款予以说明。(保险合同的举证责任)格式合同之流弊不仅限于内容的不公平而且其通常是以细微文字印于繁杂的文件之中一般人多未注意不知其存在或知其存在但无兴趣阅读更不了解其法律意义。“格式合同”提示和说明义务:“格式合同的外形必须足以引起缔约对方当事人的注意”写在醒目的的位置字体的大小和颜色要足以引起游人的注意。“格式合同”条款必须通俗化、简单化和标准化易于缔约人理解和阅读。明示程度应当以社会上理智正常的一般普通人的认识水平为标准个别人存在的缺陷不在此列。这就是你的保险合同!无效的格式合同(条款)。第条、第条:合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失(三)提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的以下条款的效力如何:一、“工伤概不负责”二、“货物出门概不退换”三、“如遇胶卷损坏丢失只按同类同量胶卷价值赔偿”四、“无论手术中或手术后倘若发生任何不测之情况一概与本院及施行手术的医生无涉”五、“电报在传递处理过程中由于邮电局的原因造成电报迟延、错误以至失效的邮局应当按决定退还报费但不承担其他赔偿责任。”格式合同的解释。《合同法》第条 对格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的应当作出不利于提供格式条款一方的解释。案例一家洗衣店的洗衣单明确写着:“顾客与本店所洗的衣物如有毁损本店以三倍偿还。”一顾客以其价值元的毛大衣被损坏为由提起索赔时商家援引该格式条款赔偿三倍洗衣费元。案例:年月日记者古榕出差到重庆住华渝宾馆登记时宾馆曾出示:注意事项(大意是按《旅店业治安管理办法》规定请把现金、贵重物品存入保管室。不愿存者责任自负。并请签名。)古榕选择了不寄存并在“注意事项”上签字。然而住宿第三天早上古榕醒来发现随身携带的相机、移动电话及现金元等财物被盗住房门开着。古榕要求宾馆赔偿宾馆却以其在“注意事项”上签字而拒绝赔偿。之后古榕向重庆市第一中级人民法院起诉要求宾馆赔偿全部经济损失及精神损失费共计元。重庆一中院审理认为古榕来渝随身携带的相机、移动电话等物品的事实可以确认。宾馆按《旅店业治安管理办法》规定提示旅客并让其在“注意事项”上签字。该物品在古榕自己的控制和监督下丢失要求宾馆承担赔偿责任无法无法律依据。因此依《消费者权益保护法》第、、条规定法院驳回古榕的诉讼请求。古榕不服诉至重庆市高级人民法院重庆高院审理认为古榕的相机和移动电话等确第在宾馆丢失对此操持双方均有管理不善的过错均应承担相应的民事责任。经法院调节达到协议:古榕在宾馆丢失的相机及移动电话共计损失元由宾馆赔偿元其余损失由古榕自己承担。问题在于根据该注意事项是否应当免除宾馆全部责任?第二节合同的订立一、合同成立和合同订立:合同成立合同生效“契”①订立合同Ⅰ缔约过失责任信赖义务合同订立是指当事人按照要约和承诺的程序对合同内容(必要条款)达成一致的过程。(动态)合同成立是指当事人通过要约和承诺的方式对合同内容达成合意(静态客观状态)合同生效是已经成立的合同具有法律约束力(主观价值评判)二、合同订立的过程:要约和承诺法学家把合同订立的过程分为三个阶段:要约邀请、要约和承诺。(一)要约是指当事人一方以订立合同为目的向另一方当事人做出的意思表示。这在英美法中称为“发盘”(Offer)。*《合同法》第条:要约是希望和他人订立合同的意思表示要约应当符合下列规定:内容具体确定表明经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束。发出要约的人称为要约人接收要约的人称为“受要约人”。一项要约要取得法律效力必须具备四个要件:()要约人必须明确具体要约是特定合同当事人的意思表示,发出要约的目的在于订立合同受要约人必须能够明白是谁发出了要约才能承诺。因此发出要约的人必须能够确定。()要约必须向要约人希望与之缔结合同的相对人发出。要约一般应向特定人发出才有效但并不是说严禁向不特定人发出。下列情况也有效:①法律在某些特定情况下允许向不特定的人发出订约提议具有要约的效力如悬赏广告②要约人愿意向不特定人发出要约并自愿承担由此产生的向多人发出要约的责任。()要约必须表明一经承诺即受该意思表示的约束。()要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件。这要求要约的内容必须是确定的和完整的但并不要求一个要约事无巨细、面面俱到。案例某果品公司因市场上西瓜脱销向新疆某农场发出一传真说:“因我市市场西瓜脱销不知贵方能否供应。如有充足货源我公司欲购十个冷冻火车皮。望能及时回电。”农场因西瓜丰收正愁没有销路接到传真后喜出望外立即组织货物十个车皮给果品公司发去并随即回电:“十个车皮的货已发出请注意查收。”在果品公司发出传真后农场回电前外地西瓜大量涌入价格骤然下跌。接到农场回电后果品公司立即复电:“因市场发生变化贵方发来的货我公司不能接收望能通知承运方立即停发。”但因货物已经起运农场不能改卖他人。为此果品公司拒收农场指责果品公司违约并向法院起诉后法院判决农场败诉。(二)要约邀请也称为要约引诱是一方希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请处于合同的准备阶段没有法律约束力。典型的要约邀请行为有:寄送的价目表拍卖公告招标公告招股说明书商业广告。区别“要约”和“要约邀请”:要约邀请也称为要约引诱是一方希望他人向自己发出要约的意思表示。《合同法》第十五条:要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的视为要约。案例某甲和某乙是大学同学又分别是甲厂和乙厂的法定代表人。一日某甲写信给某乙谈到甲厂将在半年后上一新项目届时将用万元向乙厂订购一套设备并希望到时候某乙能够送货上门帮助调试好该设备。某乙接信后立即回信表示没有问题一切均按某甲的意思办。半年后某甲调走甲厂的新项目未获批准。但是乙厂却将设备送货上门。甲厂拒收其理由是该厂从未与乙厂签订过购买该设备的合同。乙厂认为甲厂与乙厂之间有书面合同某甲的来信是要约某乙的回信是承诺故合同已经成立。后双方诉讼至法院法院判决乙厂败诉。(三)承诺:受要约人向要约人做出的对要约内容完全同意和接受的意思表示。承诺的效力表现为要约人收到受要约人的承诺时合同即成立订立合同的过程结束也称为受盘(Acceptance):《合同法》条: 承诺是受要约人同意要约的意思表示。 承诺生效时合同成立。◇订立合同可以由多次要约和邀请要约但只有一次承诺!*在法律上承诺必须具备以下条件才能产生法律效力:()承诺必须由受要约人或其代理人向要约人作出。()承诺必须在合理的期限内达到要约人。()承诺的内容必须与要约的内容一致。()承诺的方式必须符合要约的要求。根据《合同法》第条的规定承诺原则上应采取通知方式但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。默示或者不作为不能构成有效的承诺小王向老李发出销售彩电的要约一份要求他在日内答复否则视为同意老李到期并未答复可认为()A合同成立B老李接受要约C老李不接受要约D要视情况而定以行为作出承诺绝不同于单纯的缄默或不行动。缄默或不行动都是指受要约人没有作任何意思表示也不能确定其具有承诺的意思所以不属于承诺。例如甲向乙、丙同时兜售某块手表价值元甲问乙、丙是否愿意购买乙沉默不语未作任何表示而丙则点头表示同意。则乙的行为属于缄默不语而丙的行为则属于以行为作出承诺。所以乙的行为不属于承诺。例如某体委向某自行车厂去函要求订购辆某种型号的跑车信中要求在一个月内给予明确答复。自行车厂没有回函但却于天后向某体委发送了该型号的自行车。体委认为“明确答复”是指回函而发送车辆不是明确答复。我们认为如果交易惯例可以以发送车辆作出答复或者从要约中不能看出要约禁止以行为作出承诺则自行车厂通过发货的方式作出承诺应该是有效的。这种承诺就是一种以行为方式作出的承诺。裙子标价元。(邀请要约)顾客:这个裙子多少钱?(同上)老板娘:妹子你愿意出多少钱?(同上)顾客:块行不行?(要约)老板娘:哪有这样的价我进(货)都进不到块不买算了。(反要约)…………顾客走几步。老板娘:回来回来今天还没开张呢你开个价给个面子开个张。(邀请要约)顾客:到底多少钱卖?说卖价!(邀请要约)老板娘:最少块跳楼价。(要约)顾客:最多。(反要约)………………老板娘:少一分都不卖了杀头价(要约)顾客:行成交。(承诺)在现实的贸易中双方对合同的条款用各种通信方式进行谈判判断“何时或者何种条件下双方达成了协议”换言之“合同何时成立”“双方何时开始应该受到合同的约束”“契”变成“约”的时间分界点就十分重要和困难。“要约”、“要约邀请”和“承诺”制度就是为了解决这一难题。电话传真电报互联网信件(二)合同订立阶段图示:合同成立合同生效①订立合同Ⅰ缔约过失责任信赖义务可以撤回要约要约发出《合同法》详细规定要约和承诺制度的目的在于“确定一个合同是否已经成立”当事人是否应当受到合同条款的约束?(二)要约生效:要约产生法律效力。要约生效的时间:《合同法》条 要约到达受要约人时生效。要约生效的时间是要约开始对要约人产生拘束力的时间。要约生效包括两个方面()要约人要受到自己所发出的要约的约束()承诺人获得了承诺的权利不是义务。(例外:《合同法》第条 从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。)要约一旦生效对要约人的要求是很苛刻的所以《合同法》又规定了要约的撤回和撤销制度两者都旨在消灭要约对发出人的拘束力但区别在于撤回针对的是一个尚未生效的要约撤销针对的是一个生效的要约。《合同法》第条: 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。第条:要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。要约的撤回是指要约人在要约发出之后要约生效前取消要约的行为。要约因为要约人的撤回而失去法律效力。要约撤回权的行使时间。要约人撤回要约撤回通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约撤回的局限。要约的撤回权对于口头的要约一经发出即到达受要约人所以即使口头要约约定有承诺期间也不存在撤回权的行使的可能对于普通的书面要约要约人行使撤回权没有疑义。但对于电子形式的要约电子数据一经发出即可到达对方设定的收取系统所以也没有撤回的空间。对于特定的公共要约如悬赏广告、自动售货机、标明价格的柜台上的货物等由于受要约人为不特定的多数人因为无法判断要约到达受要约人的时间也就无法确定要约可能撤回的时间界点并且要约可能已经到达某些受要约人而没有到达另一些受要约人撤回权的行使也无法按照合同法的规定进行。要约的撤销是指要约人在要约生效以后将该项要约取消使要约的法律效力归于消灭的意思表示。要约的撤销时间应当在要约生效之后受要约人发出承诺通知之前。在要约生效前阻止要约发生法律效力的方式是()A要约人撤销要约         B要约人撤回要约C受要约人拒绝要约       D要约人撤销或者撤回要约《合同法》第十九条 有下列情形之一的要约不得撤销:(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的并已经为履行合同作了准备工作。①年月日A公司向B公司发出一份订单并要求B公司在年月日之前答复②年月初该种货物的国际市场价格大幅度下跌A公司通知B公司:“前次订单中所列货物价格作废如你公司愿意降价则要约有效期延长至月日。”③B公司收到通知后立即于月日回信表示不同意降价同时对前一订单表示接受 (一)拒绝要约的通知到达要约人(二)要约人依法撤销要约(三)承诺期限届满受要约人未作出承诺(四)受要约人对要约的内容作出实质性变更。要约的失效指已经生效要约丧失法律效力。《合同法》第条 有下列情形之一的要约失效:可以撤回要约可以撤销要约要约发出要约到达要约生效拒绝或改变要约要约没有规定承诺期间或者要约人、受要约人死亡咋办?要约如果没有规定承诺期间的如果是口头要约受约人未即时承诺的要约即失去效力如果是书面要约在依通常情形能够收到承诺所需的一段合理期间内未收到承诺时要约则于该合理期间届满后丧失其效力。要约人死亡在承诺作出之前通知受要约人的要约消灭承诺已经作出的或者未通知受要约人的经承诺而成立合同但合同的履行应当由要约人本人亲自完成的除外。受要约人死亡要约当然消灭。受要约人死亡之前已经发出承诺而未到达要约人承诺到达要约人时合同成立但合同应当由受要约人亲自完成的除外。案例一,原告于月日通过其代理人向被告发出一个书面要约,请求以万元的价格购买被告位于甲市长河路号的一幢楼房。月日被告通过其代理人向原告发出一个书面的反要约要约中声称被告愿以万元的价格将其同一楼房出售给原告并要求原告在月日之前作出答复。反要约文件中有供原告予以承诺的栏目说明只要在此外签名则视为承诺。原告于月日在该承诺中签署并向被告的代理人发出。被告的代理人于月日上午收到该承诺时告诉原告被告已经决定不再出售其楼房了。在本案的处理中对原告与被告之间的合同是否成立产生了争议。一种观点认为被告向原告发出的是一众反要约该要约是一份规定有承诺期限的要约在该承诺期限内受要约人承诺有效于承诺送达被告时合同成立。另一种观点认为被告的反要约规定了承诺的期限但被告在承诺到达之前已经撤回了该要约所以合同未成立。合同法第条“撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”合同法第条明确规定有承诺期限的要约不得撤销。(三)承诺:《合同法》第条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。*如果承诺对要约做出了实质性变更则表明受要约方拒绝要约同时构成反要约。承诺必须由受要约人做出。承诺的内容必须与要约的内容完全一致。承诺必须在规定的期限内达到要约人。承诺的方式必须符合要约的要求。“最后一枪规则”(lastshot)何谓“实质性变更”:《合同法》第条:有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更是对要约内容的实质性变更。第条:承诺对要约的内容作出非实质性变更的该承诺有效合同的内容以承诺的内容为准。除非要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更。承诺的期限:承诺期限届满受要约人未作出承诺要约失效。()第条:承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的承诺应当依照下列规定到达:对话方式即时承诺非对话方式合理期限内到达。()“承诺”迟到了怎么办?第条 受要约人超过承诺期限发出承诺的除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外为新要约。承诺期限合理期限新要约承诺达到的时间=合同成立的时间:到达主义。承诺可不可以撤回?可不可以撤销?发出承诺要约到达要约生效合同成立承诺到达第条 受要约人在承诺期限内发出承诺按照通常情形能够及时到达要约人但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外该承诺有效。前提是要约人“沉默”邮局作为“传达人”不承担责任。承诺撤回:是指受要约人在发出承诺通知以后在承诺正式生效之前撤回其承诺。合同法第条“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人”。因此撤回的通知必须在承诺生效之前到达要约人或与承诺通知同时到达要约人撤回才能生效。如果承诺通知已经生效合同已经成立则受要约人当然不能再撤回承诺。合同成立的时间及地点合同成立的时间及地点(一)合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。这就是说承诺在何时生效当事人就应当在何时受合同关系的拘束享受合同上的权利和承担合同上的义务。由于我国合同法采取到达主义因此承诺生效的时间以承诺到达要约人的时间为准即承诺何时到达于要约人则承诺便在何时生效。、如果要约是以信件或者电报发出的承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通迅方式作出的承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。、采用数据电文形式订立合同的如果要约人指定了特定系统接受数据电文的则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间视为到达时间未指定特定系统的该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间视为到达时间。、以直接对话方式作出承诺应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间如果承诺不需要通知的则受要约人可根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺一旦实施承诺的行为则应视为承诺的生效时间。如果合同必须以书面形式订立则应以双方在合同书上签字或盖章的时间为承诺生效时间。如果合同必须经批准或登记才能成立则应以批准或登记的时间为承诺生效的时间。(二)合同成立的地点合同成立的地点和时间常常是密切联系在一起的。根据《合同法》第条规定的“承诺生效的地点为合同成立的地点”可见承诺生效地点就是合同成立地由于合同的成立地有可能成为确定法院管辖权及选择法律的适用等问题的重要因素因此明确合同成立的地点十分重要。从原则上说承诺生效的地点就是合同成立的地点但也要根据合同为不要式行为或要式行为而有所区别。不要式合同应以承诺发生效力的地点为合同成立地点而要式合同则应以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点。案例分析①年月日A公司向B公司发出一份订单并要求B公司在年月日之前答复 ②年月初该种货物的国际市场价格大幅度下跌A公司通知B公司:“前次订单中所列货物价格作废如你公司愿意降价则要约有效期延长至月日。”③B公司收到通知后立即于月日回信表示不同意降价同时对前一订单表示接受④正常情况下此信可以在月日到达但由于邮局工人罢工A公司于月日才接到回信⑤立即答复:“第一次的订单已经撤销接受无效。” ⑥ B公司坚持第一次的订单不能撤销⑦ A公司又于月日回复认为B公司的承诺已经逾期合同没有成立。  请问合同成立与否?案例分析甲公司从报纸上看到乙公司广告出售电热炉具价格为每台元。甲当即发电报给乙公司:“欲购买你公司电热炉具台如价格能降则购买台货到后验收合格即付款。”乙公司收到电报后回电称:“同意降价但现在本公司存货只有台可以立即发运另台个月后发运。”甲公司收到电报后未作答复乙公司即派销售员李某将台电热炉具运往A市。李某将货物送到甲公司甲公司验收合格后以每台元的价格支付了货款。李某告知甲公司由于本公司加紧生产另外台电热炉具可以在日内运到请甲公司做好接货准备。甲公司当即回答本公司已经从其他渠道购入了台同类电热炉具不再需要另台电热炉具。李某立即回公司报告此情况乙公司认为甲公司不能擅自撕毁合同决定按时发运第二批台电热炉具仍由李某押运。第二批电热炉具运到甲公司甲公司拒绝接受。李某无奈将该批炉具存入A市某仓储公司仓库后立即赶回公司请示处理办法。当夜天降大雨仓储公司仓库的屋顶被雨浸泡漏水电热炉具打火系统受潮不能使用。三、合同形式合同的形式又称合同的方式是当事人合意的表现形式是合同的外部表现是合同的载体。合同形式在不同时期或在同一时期不同法律中的地位和作用是不同的。从合同法的历史发展来看在合同的形式上明显地表现出从重形式到重意思的变化规律。这是在交易安全允许的情况下适应不断发展的社会经济越来越强烈地要求交易便捷的结果。《民法通则》条的规定意思表示可以采取口头、书面、推定和默示四种方式。《合同法》第十条 当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。■口头形式■书面形式■推定形式 ■默示形式一般书面形式特殊书面形式公证鉴证登记批准、口头形式:当事人只用语言为意思表示订立的合同。当面交谈、电话联系是口头形式最典型的体现。采用口头形式订立合同简单便捷成本低廉时间节约是当事人在日常生活中经常采用的形式。但口头形式的合同缺乏证据效力对当事人恪守承诺自觉履约的要求过高。一般即时清结的合同和标的价金较少的合同宜采用口头形式。《合同法》第条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式的应当采用书面形式”。【立法理由】①与国际惯例接轨:《联合国国际货物销售公约》第条销售合同无须以书面订立或书面证明在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明②中国东西部、城乡经济发展的不平衡很难认定万元≠数额巨大、书面形式:()一般书面形式:行为人用文字形式做出意思表示签名盖章后即可发生法律效力。A《合同法》条:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电传、传真、电子数据和电子邮件)B书面合同的范围:哪些合同必须采用书面形式?商业借贷融资租赁建设工程技术开发和转让C《民通意见》第条:当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第五十五条的规定可以认定有效。【案例】甲公司租给乙公司一个车间双方口头约定租期为年。至租期半年时甲方对乙方生厌又觉得租金太低。就要赶乙方走乙方不从。甲方起诉要求法院认可合同的解除。请问甲方能否胜诉?■注意合同分则中对合同形式的特别规定()《合同法》第条规定:“租赁期限六个月以上的应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的视为不定期租赁。”   ()不定期租赁就意味着任何一方都可以随时解除合同。甲方可以通知乙方解除合同但要给对方以必要的准备时间。当准备期届满之时为租赁合同效力丧失之时乙方应当搬出。乙方的损失甲方不赔偿因为甲方有任意解除权。《合同法》条其他形式:一般包括推定形式和默示形式。推定形式是指当事人并不直接用书面或者口头方式进行意思表示而是通过实施某种行为来进行意思表示。比如当街设立的自动售货机消费者只须自动投币就会形成买卖合同还有在房屋租赁期届满以后如果承租人继续交付租金出租人也继续接受租金不提终止合同的要求从他们的行为可以推断房屋租赁合同依然存在。默示形式是指当事人不作任何明确的意思表示一般由法律的规定来确认当事人这种不作为的法律意义。比如《合同法》规定在试用买卖合同中试用人在试用期届满以后如果对是否购买标的物不作任何意思表示则视为购买。不管推定形式还是默示形式都是从当事人的行为表现来判断是否形成合同所不同的是推定形式以当事人的积极行为来表现默示形式以当事人的消极行为来表现。还有关于法定继承权与遗嘱继承权的规定。某商场设有自动售报机顾客只要按要求投入硬币即可得到当天日报一份此种成立买卖合同的形式为(    )  A书面形式       B口头形式         C推定形式       D默示形式四、合同的内容:必要条款合同的必要条款是指合同必须具备的条款欠缺必要条款的合同不成立。法律直接对合同的主要条款做出规定。如《担保法》第条:保证合同应当包括以下内容:(一)被保证的主债权种类、数额(二)债务人履行债务的期限(三)保证的方式(四)保证担保的范围(五)保证的期间(六)双方认为需要约定的其他事项。合同性质决定的必要条款。比如买卖合同中的标的和数量。双方当事人约定的必要条款。(仲裁条款)《合同法》第十二条: 合同的内容由当事人约定一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所(二)标的(三)数量(四)质量(五)价款或者报酬(六)履行期限、地点和方式(七)违约责任(八)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。相比与旧《合同法》新《合同法》更强调双方缔约自由不轻易认定合同因为欠缺条款而无效第条的规定只是一种倡导式或者说是建议式的规定。如何理解条的规定是否每个合同都必须具备以上八个条款才能成立?《合同法》第条:协议补充按照合同其他有关条款联系上下文条款推定交易习惯确定。《合同法》条的“终极条款”:◇合同中没有条规定的条款怎么处理?第条当事人就有关合同内容约定不明确依照本法第条的规定仍不能确定的适用下列规定:  ①质量要求不明确的②价款或者报酬不明确的按照订立合同时履行地的市场价格履行  ③履行地点 ④履行期限  ⑤履行方式《合同法》第条提供了一个终结者条款: 按条仍不能确定的适用下列规定:质量:按照国家、行业标准履行没有国家、行业标准的按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行价款:按照订立合同时履行地的市场价格履行地点:给付货币的在接受货币一方所在地履行交付不动产的在不动产所在地履行其他标的在履行义务一方所在地履行期限:债务人可以随时履行债权人也可以随时要求履行但要有必要的准备时间。履行方式:按照有利于实现合同目的的方式履行。履行费用的负担:由履行义务一方负担。合同生效后当事人就质量要求不明确又不能达成补充协议的应按照国家标准、行业标准履行没有国家标准、行业标准的应按照(   )履行。 A地区标准           B企业标准C所在省标准           D通常标准或者符合同目的的特定标准五、缔约过失责任和信赖义务缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中因违反诚实信用原则给对方造成所应当承担的损害赔偿责任。违约责任以合同成立为前提。《合同法》第条和条:当事人在订立合同过程中有下列情形之一给对方造成损失的应当承担损害赔偿责任:假借订立合同恶意进行磋商故意隐瞒与合同有关的重要事实或提供虚假情况当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密无论合同是否成立不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的应当承担损害赔偿责任。其他违背诚实信用原则的行为。以上情况一方当事人侵犯的是“定约的机会”和另一方当事人的“信赖”!年月日甲公司派其代理人王某与乙公司进行接触磋商购进乙公司一套先进的食品包装设备。在洽谈过程中王某认为乙公司的该种设备不可能达到其产品说明书上所列的性能指标。为了证明其设备完全符合该设备说明的要求乙公司向王某出示了该设备的设计图纸。王某将该图纸带回后进行研究认为该设备不符合甲公司对设备的要求双方未达成协议。但王某未将乙公司的设备设计图纸返还给甲公司。半年后乙公司发现市场上有一家个体户生产的同类设备正在出售并且功能设计与乙公司的设备完全相同。经调查该个体户刘某是王某的朋友正是在王某处得到了乙公司的设备设计图纸并用于自己的生产。问:乙公司以甲公司和个体户刘某为被告向法院起诉请求刘某停止生产该类设备甲公司与刘某赔偿其经济损失的要求是否会得到法院的支持并说明理由。◇“缔约过失责任”不是“合同责任”而是基于“信赖”而产生的“诚信义务”!信赖利益是指当事人依照诚实信用原则所应当享有的利益其意义在于确定缔约过失责任的范围:缔约过失责任的赔偿目的是恢复到合同订立之前的财产状态而不是让某一方获利。例:甲出卖成本万的房屋一座与丙达成万乙恶意出价万造成甲和丙之间的合同没有达成。甲以“缔约过失”起诉赔偿额如何确定?()履行利益当事人在合同履行后可以得到的利益()期待利益当事人订立合同期望得到的利益()“信赖利益”:甲举证原来可以卖万现在市场回落了只能卖万了加上甲乙之间进行磋商的缔约费用。缔约过失责任以“过失”为归责理由。◆缔约过失对侵权之债的补充:先合同义务和缔约过失责任银行营业场所被害储户告银行  年月日岁的吴艳红在三位男性亲友的陪同下带着万元到中国建设银行云南省分行官渡支行办理存款手续。在他们进入银行时一名歹徒突然向她开枪行凶吴艳红身中两枪当场死亡。同伴身中一枪。案发后歹徒奔向等候在外的摩托车迅速套窜。案犯至今未能抓获。分析思路()银行与客户之间的关系:一种消费服务的合同关系。但凶案发生时双方之间的合同关系还没有开始。对此银行是否对客户的财产损失承担赔偿责任就值得商榷。()银行在与客户缔结合同之前已经负有“先合同义务”:银行营业厅属于向社会公众开放的为客户提供金融业务服务的营业场所对办理存储业务的交易客户的合法的人身及财产权益负有在合理限度内的安全保障义务。这一义务来自于客户对银行的信任是一种“信赖义务”()银行承担的是基于“诚信原则”的“缔约过失责任”以银行有“过错”为前提关键是如何判断银行有无过错:银行营业厅必须对在“合理范围”内尽到安全保障义务否则就是有过错。“合理范围”:年中国人民银行、公安部《金融机构营业场所、金库安全防护暂行规定》。《金融机构营业场所、金库安全防护暂行规定》:银行应在营业场所内安装探测报警、电视监控、防弹玻璃、无线通讯等安全技术防范设施以有效保护客户的安全防止不法侵害的发生。第十三条营业场所应安装与公安机关联网的报警装置配置消防器材和自动应急照明设备。第十五条营业柜台的安全防范设施应符合如下要求:  (一)柜台应采用砖石或钢筋混凝土结构高度不低于米宽度不小于米。(二)有现金出纳业务的柜台上方应安装金属防护栏(窗)并封顶。县级(包括县级)以上机构的营业场所柜台上方应安装高度为米(以柜面基准计算)以上的防弹玻璃未到顶部分可用金属防护栏(窗)封顶五、合同的生效要件:*合同生效是已经成立的合同具有法律约束力(立法者的主观价值评判)合同生效的一般要件:(一)行为人具有相应的民事行为能力(二)意思表示真实(三)不违反法律、行政法规的规定或者社会公共利益。(四)标的确定和可能单纯受益()行为人具有相应的民事行为能力行为人具有作为民事主体的资格行为人对标的物具有处分权自然人无民事能力限制民事能力法人无权处分无权代理()行为人意思表示真实意思表示不真实意思表示不自由意思表示错误欺诈胁迫乘人之危故意:以合法形式掩盖非法目的过失:重大误解()不违反法律、行政法规的规定有效民事法律行为无效民事法律行为效力未定民事法律行为可变更或撤销的民事法律行为损害国家利益不涉及国家利益违反法律、行政法规的规定合同生效的特殊要件:合同的特别生效要件是针对某些特殊合同而要求的特别要件这些合同除了具备一般生效要件外还必须满足法律的特别规定或者当事人的特殊要求。如约定合同须经过公证、鉴定等特殊程序才能生效那么公证鉴定就属于这类合同的特别生效要件。六、无效合同和可撤销合同六、无效合同和可撤销合同(

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