自考法理学第8章

第八章 第8章​ 立法 立法是对权利资源、权力资源以及其他有关社会利益，进行法定 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 性配置的专门活动。立法的实质是将国家生活和社会生活中占据主导地位的社会力量的意志，上升为国家意志。立法一词早见于中外古代典籍。 当代西方学者关于立法概念的界说主要有两种：一是过程和结果两义说，认为立法既指制定或变动法的过程，又指在立法过程中产生的结果即所制定的法的本身。二是活动性质和活动结果两义说。认为立法是制定和变动法因而有别于司法和行政的活动，同时又是这种活动的结果，这种结果和司法决定不同。 在中国，对立法概念的解释渐多，较普遍的观点有：第一，立法是指从中央到地方一切国家机关制定和变动各种不同规范性文件和活动，这是最广义的解释。第二，立法是指最高国家权利机关及常设机关制定和变动法律这种特定规范性文件活动，这是最狭义的解释。第三，立法指一切有权主体和变动规范性法律文件的活动，这是介乎于广狭两义之间的解释。 立法概念的定义：立法是特定的主体，依据一定的职权和程序，运用一定的技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。 立法的特征：立法的特征，出就是立法的内涵，主要指立法这一事物的本质属性之所在，是立法所具有的并同其他事物区别开来的各种共同标识的总和，作为一般的立法概念的内涵，则仅包括作为它的本质属性反映的各种具体立法所具有的共同特征，不包括各种具体立法所独具的特征。 （一）、立法是由特定主体进行的活动。立法是以国家的名义进行的活动，只有国家机构中特定的机关才能立法，这些特定的机关称为有权立法的主体，一国究竟有哪些或哪个机关享有立法权，主要取决于国家的性质、组织形式、立法体制和其他国情因素，立法之所以由特定主体进行，根本原因在于立法是国家活动中最重要的活动之一。 （二）、立法是依据一定职权进行的活动，有权立法的主体不能随便立法，而需要依据一定职权立法：（1）就自己享有的特定级别或层次的立法权立法，（2）就自己享有的特定种类的立法权立法（3）就自己有权采取的特定法的形式立法（4）就自己所行使的立法公的完整性，独立性立法（5）就自己所能调整和应当调整和事项立法。 （三）、立法是依据一定程序进行的活动，现代立法一般经过准备、由法案到法和立法完善诸阶段，其中由法案到法的阶段一般都经过法案提出、审议、表决和法的公布诸道程序，立法依据一定的程序进行，才能保证立法具有的严肃性，权威性和稳定性。 （四）、立法是运用一定的技术进行的活动。立法技术在不同的立法文化背景下是有差别的，但就其基本含义来说，指立法主体在立法过程中所采取的如何使用所立之法臻于完善的技术性规则，或者说是制定和变动规范性法律文件活动中的操作技巧和方法。 （五）、立法是制定、认可和变动法的活动。立法是直接产生和变动法的活动，立法支作为产生和变动法的活动，它是一项系统工程，包括制定法、认可法、修改法、补充法和废止法等一系列活动。所谓制定法指有权的国家机关进行的直接立法活动，所谓认可法指有权的国家机关所进行的旨在赋予某些习惯、判例、法理、国际条约或其他规范以法的效力的活动，所谓修改、补充和废止法，指有权的国家机关变更现行的国内法和同际法、成文法和不成文法的活动。 立法的外延：（一）、立法是历史的范畴：立法不是从来就有的，而是人类社会发展到一定历史阶段才产生和存在的，立法产生后，便向前发展，在发展过程 中，它呈现出历史的阶段性，每一历史时期的立法都有自己的特点，现代国家和古代立法在国家立法制度上有不同特点表明：如果在一般的立法概念中标明立法是由君主所进行的或是由立法机关所进行的活动，都不能准确的反映各种历史环境下的立法的实际情况。（二）、立法是国情的产物：如果说研究立法需要注意立法是历史的范畴，是指要注意从历史的纵向角度研究立法，那么研究立法需要注意立法是国情产物，则要注意切开历史的横断面来研究立法。注意立法是国情的产物，有助于避免只抓住一国或数国立法的特征，将只能适用于一国或数国立法的概念作为一般立法的概念揭示，而能从各种不同国情之下的各具特色的立法中抽出它们的共同特征，超越它们各自不同的特殊性，揭示出一般的立法概念。 立法与法的创制：法的创制是近些年中国法学著述经常用来指代立法的一个名词。它源于苏联的法学著述，但苏联学者所说的法的创制，与我们所说的立法，既有一致之处又有重要的区别，一致表现在：两者都指国家旨在创立和变更法的活动，区别在于其一，法的创制的含义更广，不仅像立法一样包含创立和变更法的整个过程，也包括与这一过程相关联的各种事物或现象，其二，法的创制比立法更多地强调理论的，深层次的东西。 立法与法的制定：法的制定在中国法学著述和立法实践中的含义和用法主要有两种：一是与立法的含义和用法相同，法的制定一词就是立法一词的另一种表现形式，二是指特定的主体制定新法的活动，与认可、修改、补充和废止相对应，是多种类别或形式的立法活动的一种，通常情况下，法的制定比立法表示的意思要具体些，富有动感和实体感些，立法比法的制定表示的意思抽象些，笼统些、整体化些，也更富有内涵，所以凡涉及抽象、笼统、整体化之类的问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 或事项时宜使用立法，涉及较具体局总和富有实体感的问题或事项时，立法和法的制定则都可以使用，后者还可以较前者多用，至于涉及与法的认可、修改、补充和废止等相对应的问题或事项，亦既产生新法的问题或事项时，仍宜用法的制定。 第2节​ 立法体制 立法体制是一国立法制度最重要的组成部分，立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。 立法体制由三要素构成：一是立法权限的体系和制度。包括立法权的归属、性质、种类、构成、范围、限制、各种立法权之间的关系，立法权在国家权力体系中的的地位和作用，立法权和其他国家权力关系等方面的体系和制度。二是立法权的运行体系和制度。包括立法权的运行原则、运行过程、运行方式等方面的体系和制度。三是立法权的载体体系和制度。包括行使立法权的立法主体或机构的建置、组织原则、活动形式等方面的体系和制度。 在立法体制中，立法权问题是核心问题。立法权是由特定国家机关行使的，在国家权力体系中占据特别重要地位的，用来制定、认可和变动宪法、法律、法规和其他规范性法律文件的综合性权力体系。立法体制的状况由基本国情因素所决定，其性质同国家的性质、其形式同国家结构形式和管理形式直接相关。 立法权有国家立法权、地方立法权、政府立法权、授权立法权等区分。 国家立法权是由最高国家立法机关，以整个国家的名义所行使的，用来调整最基本国家立法机关，以整个国家的名义所行使的，用来调整最基本的、带全局性的社会关系，在立法体系中居于最高地位的一种立法权。 地方立法权是存在于中央和地方实行分权的国家，地位低于国家立法权的，所立之法的形式和立法范围有别于国家立法权的，其本身往往具有多层次、多类别的一种立法权。 政府立法权是指有关行政机关依法行使的，用以调整行政关系的一种立法权。 授权立法权，通常指由于立法机关的授权或委托使有关国家获得的一定的立法权。 洛克说，立法权指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其社会成员的权力。 黑格尔说：立法权所涉及的是法律本身，以及那些按其内容来说完全具有普遍性的国内事务。 立法体制是多样化的。一国采用何种立法体制，主要取决于国情因素，当今世界，主要有单一 ，复合的、制衡的立法体制。 单一立法体制是指立法权由一个政权机关行使的立法体制。包括单一的一级立法体制和单一的两级立法体制。单一的一级立法体制，指立法权仅由中央一级的一个政权机关行使。单一的两级立法体制指中央和地方两级立法权各由一个而不是两个或几个机关行使。 立法权由两个或两个以上的政权机关共同行使的立法体制称为复合立法体制。 制衡立法体制是建立在立法、行政、司法三权既相互独立又相互制约的原则基础上的立法体制。 中国现行立法体制的特点：其一，中国的立法权不是一个机关行使的，因而不是单一立法体制。其二同，中国的立法权由两个以上的机关行使，指中国存在于多种立法权，它们公别由不同的机亲行使。其三，中国立法体制不是建立在分权制衡的基础上，因而也不是制衡立法体制。 中国现行立法体制：从立法权限划分的角度看，它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关的统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定的权力，是其突出的特征。实行中央统一领导和一定程度分权，一指最重要立法权立宪权和立法律权属于中央，并在整个立法体制中处于领导地位。二是指国家整个立法权，由中央和地方多方面的主体行使。这是中国现行立法体制最深刻的进步或变化。这种相当程度上的分权，通过多级并存和多类结合的特征进一步表现出来。 多级并存，指全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章，一般地方制定地方性法规和地方政府规章。 多类结合，指立法及其所产生的规范性法律文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法规，以及经济特区和行政区的立法及其所制定的规范性法律文件。在类别上有差别。 中国现行立法体制有深刻的国情根据：首先，中国的国家性质要求由体现人民最高意志的全国人大常委会行使国家立法权，统一领导全国立法，其次，中国幅员辽阔，人口众多，各地区，各民族的经济、文化发展很不平衡，这种国情决定了不可能单靠国家立法国家立法解决各地复杂的问题，还要有立法权上的一定程度的分权，让有关方面制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法律文件等。再次，现阶段中国，经济上实行经国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行国有民主集中制。最后，也是特别重要的是，消除中国国情中负面的历史沉淀物也要求实行现行立法体制。 第三节 立法过程和立法程序 立法是动态的和有序的事物，是具有阶段性、关联性和完整性活动过程。这一过程可分为三个阶段：一是立法准备阶段，二是由法案到法的阶段，三是立法完善阶段。 立法准备，一般指在提出法案前所进行的有关立法活动，是为正式立法提供条件或奠定基础的活动。立法准备活动的主要内容， 宏观上有：进行立法预测，编制立法规划，形成立法创议，作出立法决策。 中观是通常包括：确定立法目标、目的和指导思想，调查研究，收集和研究各种相关 材料 关于××同志的政审材料调查表环保先进个人材料国家普通话测试材料农民专业合作社注销四查四问剖析材料 ，落实法案起草机关和组织起草班子，协调同有关方面的关系，为立法的正式进行做好物质做准备。 微观上包括：明确立法意图，拟出法案提纲，起草法案草稿，征求有关方面意见，协调论证，反复修改、审查法案草稿并形式稿即草案。 意义：立法准备阶段在法治发达国家的地位，比之由法案到法的阶段的地位往往难分仲伯，有时立法准备阶段特别重要，更多的还是由法案到法的阶段重要些。在法治落后的国家，情况正相反，立法机关的实际地位通常不及它的法定地位重要。立法的命运，通常在立法机关之外决定，但正是这些国家，在不大重视立法机关，不大看重由法案到法的阶段的作用的同时，对立法准备阶段的研究也不太重视，很少有较为健全的关于立法准备的制度。 由法案到法：在现代立法活动过程中，由法案到法的阶段，是指由法案提出直到法的公布这一系列正式的立法活动所构成的立法阶段。参与这一阶段立法活动的主体，一般须是能够行使立法权的主体。由法案到法的活动，主要是立法权行使者的专有活动，是纯粹立法活动。包括四个方面：一是提出法案，二是审议 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 ，三是表决方案，四是公布法。由法案到法的阶段，是立法主体通过正式程序产生法的阶段。 立法完善阶段：一般指法案变为法之后，为使该法进一步臻于科学化，更宜于体现立法目的和适合不断变化的新情况，所进行的立法活动和立法辅助工作构成的立法阶段。立法完善阶段的主体同立法准备阶段一样，不具有确定性，其主要内容通常包括：立法解释，法的修改、补充和废止，法的清理、汇编和编纂。立法完善阶段在立法活动过程中的价值和地位，兼具有立法准备和由法案到法的两个阶段的一些特征。 立法程序是有权的国家机关，在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所应当遵循的法定步骤和方法。 提出法案：法案是方案的一种，指有提案权的主体，就有关事项，以一定的形式，依一定的程序，提交有关主体的审议的关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原型。法案通常由主案和附案两部分构成。 提案应当遵循的法定程序主要是：第一，应当就本身职权或业务范围内的事项提案，应当提出属于接受法案的主体的职权范围内的法案。第二，应当向自己能够提案的机关提案，第三，应当符合法定人数才能提案，第四，应当采取一定形式如书面形式，通过一定方式如通过一定机关，在规定时间内提案。 审议法案：就是在法案到法的阶段，由有权主体对法案运用审议权，决定其是否应当列入议事日程，是否需要修改以及对其加以修改的专门活动。 表决法案：是有权的机关和人员对法案表示最终的，具有决定意义的态度。表决的结果直接关系对法案究竟能否成为法。 公布法：指有权机关或人员，在特定时间内，采用特定方式，将法公布于众。亦称为法的颁布。这是法得以正式生效所必须经过的程序。公布法的权力在多数国家由国家元首行使，在有些国家由国家立法机关的领导机构行使。 立法原则的含义：指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现，它反映立法支主体在把立法指导思想同立法实践相结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和国家立法制度的重要反映。 立法原则同立法指导思想：立法指导思想是观念化和抽象化的立法原则 ，立法原则是规范性和具体化的主要的立法指导思想，立法指导思想要通过立法原则等体现和具体化，立法原则应根据立法指导思想来确定，两者紧相联。界限：其一，立法指导思想是为立法活动指明方向的理性认识和重要理论依据，立法原则是主要立法活动据以进行匠基本准绳，其二，立法指导思想主要作用于立法支者的立法行为，通常直接对立法活动的发挥作用，其三，立法指导思想和立法原则也有抽象和具体的区别。 坚持立法原则的意义：有利于立法主体站在一定的高度来认识和把握立法，使立法能在经过选择的思想理论指导下，沿着有利于执政者或立法主体的方向发展，有利于从大局上把握立法，将整个立法作为一盘棋来运作，集中地，突出在体现执政者的某些意志，有利于协调立法活动自身的种种关系，统一立法的主旨和精神，使各种立法活动有一种一经贯之的精神品格在发挥作用，也有利于实现立法的科学化，使立法活动按规律进行。在现化社会，立法指导思想和基本原则一般都注意包含科学立法、按规律立法的内容。 中国立法总的基本原则，可以从性质和内容的结合上区分为多种。其中，法治原则、民主原则、科学原则成为重要。就国家或中央立法而论，应当注意坚持：其一，最高立法原则，其二，统揽大局原则，其三，模范立法原则。就地方立法而言，应当坚持其一，需要实行地方和可能实行地方立法相结合原则，其二，本地立法特色和国家立法大局相结合原则，其三，自主立法以和执行立法、补充立法和先行立法相结合原则。此外，不同主体的立阖，应当注意坚持同本主体的性质、地位和职权范围相适应的原则。不同法的形式和不同部门法的立法应当注意坚持自身特点相适宜的立法原则。 立法原则的客观性：立法原则是一种客观存在。立法一般都自觉或不自觉的在一定原则的作用下运作。马克思地讲到法国民法典时所指出的：法典并不起源于旧约全书，而是起源于伏尔泰、卢梭、孔多塞、米拉波，孟德斯鸠的思想，起源于法国革命。 中国的立法原则：一、立法原则方面实现由观念化向法律化和制度化的转变，二、立法的宪法原则，三、立法的法治原则，四、立法的民主原则，五、立法的科学原则。 中国立法的基本原则：其一，宪法原则。立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放。其二、法治原则，其三、民主原则，其四、科学原则。 立法的宪法原则：立法遵循法治原则，首先就是遵循宪法原则。立法应当遵循宪法原则，是当今各国立法最基本的准则，但坚持立法的宪法原则，不等于坚持所谓的立法的合宪性原则。 立法的法治原则：经济上实行市场化，政治是实行民主化，是现代社会不同于以往社会的显著标志。立法的法治原则，主要包涵三方面的内容和要求：第一，一切立法权的存在和行使都应当有法的根据，立法活动的绝大多数环节都依法运行，立法主体进行活动，其行为应当以法为规范，行使法定职权 ，履行法定 职责 岗位职责下载项目部各岗位职责下载项目部各岗位职责下载建筑公司岗位职责下载社工督导职责.docx 。第二，规范立法制度和立法活动的法，应当充分反映人民的意愿，有利于立法发展，有利于社会进步，有利于保障人类的各种基本权利。第三，关于立法方面的法，在立法活动中蛤有最高地位和权威，获得普遍服从，任何立法主体违反了它都要受到应有的追究。 中国立法法确立的法治原则，反映了现现今各国立法的法治原则的共性，也突出反映了中国的国情特色。立法应当依照法定权限和程序，是共性的体现，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严，是国情特色的体现。立法应当坚持法制统一原则，是单一制国家区别于联邦制国家的一个重要特征。 立法的民主原则：从现代民主原则的普遍性和本国民主的特色相结合的角度看，中国的立法应当遵循的民主原则，其含义和内容包括三个要素：第一，立法主体具有广泛性。第二，立法内容具有人民性以维护人民的利益为宗旨，注意确认和保障人民的权利。第三，立法活动过程和立法程序具有民主性和开放性，在立法过程中贯彻群众路线，使人民能够通过多种途径有效的参与立法，有效的表达自己的意愿。 在中国，坚持立法的民主原则，首先是实现人民主权所必需。其次，这也是反映人民的意志和客观规律所必需。最后，坚持立法的民主原则。 坚持立法的民主原则，首先需要从国情出发，建立较为完备的民主法制立法制度。其次，根据国情，在观念和制度的结合上坚持立法的民主原则。最后，要注意民主和集中相结合。 立法的科学原则：也就是立法的科学化和现代化问题。现代立法应该是科学活动。坚持立法的科学原则，有助于尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性，也有利于避免或减少错误和失误，降低成本，提高立法效益。坚持立法的科学原则，需要实现立法观念的科学化和现代化，要把立法当科学看待。坚持立法的科学原则，需要从制度上解决问题。以建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制。坚持立法的科学原则，更具有直接意义的是在解决方法、策略和其他技术问题。