民法司考复习的基本要领（二）

民法司考复习的基本要领（二） 　　一 　　全面梳理民法基本原理，是司法考试中民法复习的第一步。为什么要强调梳理民法原理的重要性呢？这是由民法原理在司法考试中的极端重要性决定的。 　　接触过一些考生，在复习司法考试的过程中，不看指定教材、不看大纲，整天抱着法律法规汇编啃法条，有的叫做“重点法条”。这种单刀直入的复习方法看似节约了时间，也仿佛摸清了司法考试的命题倾向，如考实际操作，不考纯粹理论等。实际上，这类复习策略却是极不恰当的，它既不能节约时间，也没有扣准命题特点与规律。[注1]试想，在没有掌握基本原理的情况下就径行看法条，领会与掌握法条的成本就会增加，时间不仅没有节约反而浪费了。 　　不妨举个例子说明一下这个问题。我国《合同法》第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。如果没有掌握民法尤其是合同法中关于合同效力的基本原理，单看这一条文，似乎只能领会到假如权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，这种无权处分合同就有效。也就是说，在这个法条中“合同有效”的字眼非常突出，不求甚解的考生可能还会以为这个条文太容易了，反正“追认了就有效嘛”，不费多少功夫，瞄上一眼就可以轻松搞定这个51条！但在事实上并没有这么简单。这个条文背后蕴藏着经典的民法原理。 　　一方面，涉及到无权处分的知识。什么叫做无权处分？现行法律并没有对无权处分的定义作出任何规定，这必须要借助于民法基本原理。所谓无权处分即是没有处分权的人对他人财产的处分行为。但是，处分权是不是单纯指所有权前提下的处分权？根据民法基本原理，所有权是所有人占有、使用、收益和处分的权利。《物权法》第39条也规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。既然处分权是所有权的一项权能，那么，是不是处分权就只是所有权人的权利呢？显然，如果考生能够对民法基本原理做到扎实掌握的话，处分权并不只是所有权人的权利，它还包括被授权处分的人的权利。例如，甲授权乙将其一台使用两年的旧电脑出卖，乙尽管不是所有权人，但根据授权，他却取得了对该台旧电脑的处分权。 　　“无权处分”中的“处分”是不是仅仅指法律处分？比如买卖、赠与等？显然也不是的，这里的“处分”不仅包括法律处分，也包括事实处分。例如，汤姆花钱买了一本法律词典用来准备司法考试，但他的同学约翰没有买到，就非常嫉妒，生怕竞争对手汤姆因为有了这本法律词典而通过了司法考试，于是趁汤姆不注意时，把他的法律词典扔到了垃圾桶，这就是属于事实上的无权处分。我国《合同法》规定的“无权处分”是从合同这一法律行为角度切入的，当然属于法律上的无权处分。一般来说，法律上的无权处分构成效力待定，事实上的无权处分则构成侵权行为。所以，只有全面理解无权处分的概念才能领会这一条文的立法涵义。 　　另一方面，51条还涉及到合同效力的基本原理。在合同法学上，合同的效力形态有四种，分别是有效、无效、可变更或可撤销以及效力待定。这只是合同法理论上的总结，但在我国现行《合同法》中却都有相应的规则，这些规则不可能直接总结出合同效力的四种形态，只能借助于法理归纳，这些 知识点 高中化学知识点免费下载体育概论知识点下载名人传知识点免费下载线性代数知识点汇总下载高中化学知识点免费下载 又恰恰是民法考试大纲要求考生掌握的内容，也是司法考试真题中经常出现的题目。如果考生只关注法条，不了解法条背后的理论依据，一旦出现这样的题目，可能就会失分。 　　此外，如果追求触类旁通，要全面理解这个条文还要结合《物权法》上的善意取得 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 以及无权代理中的追认规则加以领会。不妨以2002年首次国家司法考 试卷 云南省高中会考试卷哪里下载南京英语小升初试卷下载电路下试卷下载上海试卷下载口算试卷下载 三的第2题为例，进一步说明掌握《合同法》第51条背后民法基本原理的重要性。题目是这样的：甲将其电脑借给乙使用，乙却将该电脑卖给丙。依据我国《合同法》的规定，下列关于乙丙之间买卖电脑的合同效力的 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 述哪一是正确的? A．无效；B．有效；C．效力待定；D．可变更或撤销。 　　显然，这个题目是一道简单的基础知识考查题，就是考查合同的效力形态的辨别或者说效力形态的判断。如果单纯按照合同法第51条的规定，就会发现，这个法律条文并没有指明合同的效力形态名称，也就是说，没有直接规定选择项中ABCD所列的效力形态，只是规定“经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，稍微粗心的考生一旦回忆起这一规定，可能就会不假思索地选择了B（有效），但很遗憾，这一选择显然是错误的，因为法律明确规定只有“经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的”，该合同才是有效的。从题目的表述来看，它并没有指明甲是否追认或者乙是否取得处分权，既然没有指明，答案就不可能是B。然而，这个条文也没有指明假如权利人未追认或者无权处分人没有取得处分权时合同的效力，根据法律的反面解释方法，我们只能认定在这种情况下合同是无效的，那么，我们能不能就此认为答案是A（无效）呢？显然也不能，因为题目中也没有表述甲拒绝追认或者乙没有取得处分权。此时，要正确解答这个题目，必须借助基本法理，那就是无权处分的合同效力形态是效力待定，也就是说，既然是效力待定，“等待确定”，等待谁来确定呢？就是等待权利人通过“追认”来确定，或者无权处分人通过“取得处分权”来确定合同的效力，简单地说，“追认则有效，不追认则无效”。而这个题目的题干也恰恰没有说明是否追认或者是否取得处分权，那么，答案也就只能是C（效力待定）了。合同的效力形态在过去的司法考试中不只考过这一道题目，像直接考查合同效力形态判断的题目单是在2002年就考了3道，除了刚才的这一题，还有第13题、第15题。 　　可见，在没有掌握民法的基础知识、基本概念和基本原理之前，就直接略过这些必备前提而单纯地去看法条，是很容易吃亏的。在掌握重点法条之前，必须首先对民法的基本原理有一个全面的梳理，不能说要精通掌握，但至少是熟悉基本框架和基本知识的。尤其是司法考试中直接考察民法基础理论的题目年年都有，并且所占分值还不在少数。 　　为了说明民法基本原理掌握的重要性，再举一道典型题目加以分析。2006年卷三第1题：下列哪种情形成立民事法律关系？ A．甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜；B．甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你；C．甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗；D．甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡。 　　显然，这是对民事法律关系概念的考查，民事法律关系并非立法上的概念，它是法学家理论抽象的结果。我国现行民事法律都没有对“民事法律关系”这一概念作出规定，只能借助于民法基本原理来理解民事法律关系，即民法所调整的以民事权利和民事义务为内容的社会关系。在学理上，民事法律关系有事实意义上的民事法律关系和 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 意义上的民事法律关系之分，前者是我们日常生活中经常遇到的民事法律关系，如陈冠希拍了一张“艳照”、张柏芝生了一个儿子等等，都是事实意义上的民事法律关系，但立法者却不可能对这些具体的民事法律关系一一解答，立法只能解决规范意义上的民事法律关系，即通过大量的行为规范，将市民社会中存在的各种利益形态上升为民事权利，以民事权利为轴心建立起市民社会法律关系的模型体系。 　　判断民事法律关系关键看是否产生民事权利义务关系，换句话说，民事法律关系是受民事法律所调整后的以民事权利义务为内容的社会关系。所以，判断民事法律关系的关键在于看其三个要素，即主体、客体和内容。其中，内容（权利义务）是判断的核心要素。本题考察的不是主体、也不是客体，而正是权利义务。下面一一来分析： 　　选项A具有极大的迷惑性，迷惑的字符在于“商谈合作开发房地产事宜”，有些考生一看“房地产开发”，马上想到民事法律关系，所以会毫不迟疑地选择A。其实，这样选的话就错了。因为这完全是一个迷惑选择项。本选择项的有效信息在于“约定某日商谈”，抓住了这一点，就会分析认为，“约定某日商谈”本身不会产生民事权利义务关系，即便某日不去谈，至多算是一种道德义务的违反，也就是日常生活中经常所说的“失约”，但不会有民事法律约束力。因此，A选项中的行为所发生的关系仅仅是一种事实上的约会关系，没有民事权利义务内容，不属于民事法律关系，属于一种“生活约会”。 　　选项B似乎给考生的印象是一个附条件的民事法律行为，其实根本就谈不上。因附条件的民事法律行为要求所附条件不能是违反法律规定的，并且也并非所有的民事法律行为均可附条件。“嫁”的意思是缔结婚姻关系，而婚姻的成立在我国婚姻法上有严格的条件限制，即必须符合实质条件中的“三要两不要”（要男女双方完全自、要达到法定婚龄、要符合一夫一妻制；不要近亲、不要法定疾病）以及形式条件中的“婚姻登记”，所以B中所反映的事实不会建立民事法律关系，至多属于“生活玩笑”，也没有什么民事权利义务内容。 　　选项D的迷惑字符在于“应同事乙之邀前往某水库游泳”，表面上似乎是一种约定，可以产生权利义务关系，但在这一组字符中有“同事”二字，这在一般推定上认为两者之间不会产生照顾义务，而甲的抽筋溺水完全由其自己承担，不会对乙产生法律约束力，也就没有权利义务关系，所以不会产生民事法律关系。这属于一种“生活意外”。 　　可见，以上分别属于“生活约会”、“生活玩笑”与“生活意外”，均不会产生民事权利义务的内容，从而不会发生民事法律关系。只有C才有可能产生民事权利义务，发生民事法律关系。为什么呢？因为“甲不知乙不胜酒力而极力劝酒”这本身是说明甲是有过错的，本选择项中的“甲不知乙不胜酒力”是一个迷惑字符，迷惑之处在于命题者企图用“不知”来诱导考生排除甲的过错，其实，甲尽管“不知乙不胜酒力”，但他应知在极力劝酒之后可能会对被劝者造成身体和健康损害，如酒精中毒等。这是甲应该具有的注意义务，但因违反了该义务从而“致乙酒精中毒住院治疗”，所以，对乙的损害结果有过错，也具备因果关系，所以产生民事法律关系，即侵权损害赔偿法律关系。因此，答案只能是C。 　　从这一例题也可以看出，全面掌握民法基本原理在民法复习迎考中是至关重要的。苦口婆心地强调基本原理在司法考试中的重要性，不是没有原因的。从大的方面来说，法律职业资格和执业能力的评价，不在于记住了多少法律条文，而在于有没有掌握法律的思维方法和法律规范的综合运用能力，这些能力的培养和锻炼需要具备扎实的理论功底，没有基本的理论基础，在任何规则面前，都有可能成为地地道道的“法盲”而不知所措。因此，在作为法律职业资格考试的司法考试中，肯定会体现出对水平和能力的考查，考查的方法和途径就是借助对法学基本原理的测试。尤其是最近几年随着司法考试制度的渐趋发展和成熟，对法学各个科目的基础理论测试比重越来越大，不仅在卷四中增加了对简答题和论述题的主观题目测试，在前三卷的客观题目中也同样蕴涵着浓厚的理论考查，有的甚至直接考查与民法规范几乎没有干系的纯粹知识和理论题目。例如，2004年卷三第1题直接考查民事权利的涵义，题目为“下列关于民事权利的表述哪一项是错误的”，有四个选择项供考生选择，如果对民事权利的概念无法做到准确理解，就难以答对这个题目。要知道这样一个事实：这是整张试卷的第1题，如果一上来就被卡住了，肯定会或多或少破坏心情的，无疑会影响到后面99道题目的解答。 　　从小的方面来说，我国目前还没有制定出自己的民法典，民事关系都是借助民事单行法来调整的，但由民法规范的任意性、授权性以及民事关系的复杂性所决定，单纯的民法规范不可能完成对所有民事关系的全面调整，大量的民事关系分析必须借助民法基本原理才得以完成。即便是有民法规范存在的情况下，如何运用民法规范来解决实际问题，仍然需要民法基本原理的协助。 　　应该说，对基本原理的掌握是司法考试复习中的第一步，也是必经一步。一些民法学基础较好的考生，可以直接省去这一步骤，进入第二步复习程序，但对于民法学基础有所欠缺的考生，还是先掌握基本原理为好。也就是说，有的考生由于在过去早已经掌握了扎实的基本原理，可能在司法考试的针对性复习中直接进入第二步，即“重点掌握基本规则”，但毕竟也是经过了第一步的。可以说，对任何考生来说，首先梳理基本原理是非常必要的，尤其是对那些法学基本功比较薄弱的考生以及以前从没有接触法学专业的考生，更需要一板一眼地从头学起，全面梳理。