侵权责任法培训讲稿 (自动保存的)

《侵权责任法》培训讲义 赵千钧 《中华人民共和国侵权责任法》即将于2010年7月1日起正式施行。我有幸在5月21日-23日参加了中国医院协会在西安举办的全国《侵权责任法》培训班学习。授课的专家学者有人大常委会立法委的杜涛处长、中国人民大学法学院杨立新教授（被学界公认为中国研究侵权责任法时间最长的学者,同时又是《侵权责任法》起草小组的副组长）、中国医院协会副秘书长、法律维权部副主任、中国政法大学郑雪倩教授。7月10日西安市卫生局也邀请中国政法大学王旭教授在红会医院进行了侵权责任法培训，通过培训学习，受益匪浅，我把讲课内容进行整理，今天向大家汇报交流分享。 在讲课前需要说明三点：一是每位老师的讲课内容十分丰富，时间大约3-4个小时，虽然经过一再整理压缩，但内容比较多，今天讲课时间也比较长；二是大多数老师讲稿简单，实际讲课内容丰富，未进行录音，所以遗漏之处在所难免；三是为便于理解和适用条文，编排采用了类似于条文释义的方式，但有些观点表述并不是仅仅针对某一条文而言的。 #目录 #侵权责任法立法背景 《侵权责任法》是有中国特色社会主义法律体系中的支架性法律，是民事基本法，是民法的重要组成部分。继《物权法》之后作为民法典重要组成部分的一部法律，意味着我国向《民法典》又迈进了一步。先以民法典草案第八篇的形式出现。四十多部法律中有民事侵权 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 。 经全国人大常委会四审，各方利益博弈平衡，2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议高票通过， 7月1日实施。 #医疗侵权责任立法背景 侵权责任法第七章专列 医疗损害责任 11条 这部分内容在人大一审时没有，是二审时加上的。为什么要加？我们知道，医疗纠纷在世界各国都是一个难题，社会普遍关注问题，07年全国法院受理医疗损害案件1.1万件，平均每千名医生医疗损害诉讼为5.3件（0.53%），08年为1.38万，执业医师和执业助理医师共216万人，平均每千名医生医疗损害诉讼为6.7件（0.67%）。 伴随着医疗纠纷的发生，纠纷处理法制化建设也在不断发展，1986 《医疗事故处理办法》、2002 《医疗事故处理条例》、2110 《侵权责任法》 从无到有，从低到高 卫生部-国务院-人大 侧面反映医疗纠纷矛盾不断升级，受重视程度不断提高。 ◆各个时期特点： 办法时期：医疗活动带有明显的公费福利性质，政策主张鲜明：1、差错不构成事故，不赔偿；2、发生纠纷要进行医疗事故鉴定；不属医疗事故，法院不受理；3、赔偿数额低。4、还有一个最大特点“谁主张，谁举证”。直到2002年高院《民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”举证责任才发生变化，就是通常说的“举证责任倒置”。 条例：扩大了事故的范围；改革了鉴定体制；提高了赔偿数额；增大了对医疗机构的处罚力度等。 条例后03年最高法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗损害赔偿案件的通知》（简称《通知》 2003-01-06），人为的将医疗侵权损害分为医疗事故损害和一般医疗过错损害；2004-05-01《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）与条例规定的赔偿形成巨大反差。造成现行纠纷处理法律适用混乱，存在三个“双轨制”，1、纠纷案由：一般医疗损害赔偿 医疗事故赔偿 2、适用法律：医疗过错责任依《民法通则》及《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》 医疗事故责任依照《医疗事故处理条例》3、责任鉴定：医学会 医疗事故鉴定 法律鉴定机构如法医鉴定机构医疗过错责任鉴定 用条例确定赔偿责任，患者获得较少赔偿金，按后者获得较高赔偿金，如死亡患者9万 后者49万。这种二元化结构存在弊端：1、分割了完整的医疗损害责任 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ，造成患者不能得到同等的法律保护，形成矛盾；2、加重了医疗机构举证责任，医疗机构转嫁风险，形成防御性医疗，损害全体患者利益3、造成审判秩序混乱，损害司法权威。 要等民法典或单独的医疗法出台，遥遥无期。 人大立法委征求卫生部意见后，卫生部组织中华医学会、中国医院协会、中国医师协会院士、知名专家教授、医院管理者等参与的座谈会。决定认为应该加。 在第三稿修改后，中华医学会、中国医院协会、中国医师协会，综合各级医疗机构及医务人员意见和建议，共同起草了《关于《侵权责任法》（草案）第七章的修改意见》的函，提交韩启德、桑国卫副委员长、全国人大法工委、卫生部。韩启德副委员长对此重要批示，批转给全国人大法工委。 #侵权责任法制定目的意义 #侵权责任法总则解读 #【第一条 为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。】 #侵权行为的四个构成要件 #第二条 民事权益 保护什么权益 此条是一个比较开放的范围。民事权益包括权利和利益。有时权利和权益很难区分。权利的落脚点还是利益。随着社会经济发展，利益有可能权利化。见幻灯 #我国侵权法的归责原则 第六条 【第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任】。过错是绝大多数侵权责任承担的基础，是最基础的归责原则。原告一方必须举证证明被告一方有过错，包括故意和过失。 【第二款 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。】过错推定，举证责任倒置，列举式，法条中凡是有“自己是否有过错，必须自己证明”字样的，都是过错推定。是否过错推定，不能由法官随意分配。 很多地方的过错，不包括故意，如医疗机构、医务人员的过错，只是过失，不包括故意。（适用中应作限缩解释） 过失，本质特征是主观论，系不良的心理因素在起作用，包括疏忽大意和过于自信。判断标准则应当是客观论。法律不规范人的思想，而是规范人的行为，过失要通过对行为的蛛丝马迹来判断。 过失判断方法：第一，违反法定标准即存在过失，（这里的“法”，不限于狭义的“法律”，而包括法规、规章等），比如律师逾期上诉，医生打青霉素之前未进行皮下试验等。第二，以正常理性人的认识标准进行判断。比如餐馆地上洒水未干致使顾客受伤。这里餐馆的过错说不上违反了法定标准，但正常的经营者都会尽快把地面擦干。这就是理性人的判断标准，他不以当事行为人自身的因素为转移。理性人，即具有法律理智的人。标准掌握在审理个案的承办法官手中。 过失分为三个层次：重大过失，一般过失，轻微过失。有的侵权以过失严重为构成要件，有的以过失轻重为划分责任比例的考虑因素。 归责原则：二元归责原则（过错+无过错）。过错责任构成要件：A、一般情况下实施了某种行为，特殊情况下不作为也构成侵权；B、有过错；C、民事权益受损；D、存在因果关系。 【第七条 行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。】 此条规定无过错责任原则。也要结合其他法律规定才能判案。产品责任、机动车致行人损害、污染责任、高度危险责任、饲养动物致害责任等。 注意几点：1、无过错责任又称严格责任和客观责任，是随着工业、高科技发展出现的，目的是更好地保护受害人，免除受害人的举证责任。世界上是《普鲁士铁路法》第一次规定无过错责任。2、不是绝对责任，被告可以主张法定的免责事由；3、并非不考虑受害人的过错，受害人有过错的，可以减轻被告的责任；4、必须本法或其他法律明文规定，法官不得擅自使用；5、赔偿数额一般有限制，比如航空方面的40万，铁路方面15万。 【第二十四条 受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。】 公平分担问题。（法官普遍赞成这个规则，因为利于解决纠纷）。公平责任并非归责原则。将《民法通则》中的“分担民事责任”修改为“分担损失”，体现的是人道主义补偿。适用条件：1、双方均无过错。2、不是平均分担，要受双方经济状况、手段、情节、损失大小的影响。3、叫分担，不叫赔偿，不是填平。赔偿的原则是填平。该给多少，由法官确定，而且分担一次结案。4、情况例举：A、无民事行为能力人致害；B、具体加害人不明，高空抛物；C、为对方或者共同利益受害；D、见义勇为自己受伤的。 #【第十六条 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。】 营养费、住院伙食补助费等包含在“等”中。残疾赔偿金不包括精神损害抚慰金。 死亡的应当赔偿医疗、护理、交通等治疗费用；丧葬费；死亡赔偿金。 死亡赔偿金不包含精神损害赔偿，系财产性，属于对收入减少的填补（遗产丧失说和抚养费减少说两种理论学说）。赔偿年限？ 6.30最高法院关于适用侵权责任法若干问题的通知已明确被抚养人生活费记入残疾赔偿金或死亡赔偿金 有待明确：1、一般赔偿范围，医疗费、护理费、交通费、康复费、误工费、实践中并不限于这些项目。2、死亡赔偿金：有的认为应是赔偿死者，因而是遗产，由近亲属继承；有的认为应是赔偿给近亲属，因而不是死者遗产，不能继承。死亡赔偿金的性质：德国法坚持抚养丧失说，因而在德国，百万富翁死了，儿子有继承财产，侵权人不赔死亡赔偿金。理念是不能让家里死了人像中了大奖一样，不补被扶养人生活费。有的主张继承丧失说或者遗失利益说（余命年限78-50）。 【第十七条 因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。】 “同命不同价”是一个伪命题。生命永远无价，用钱是赔不起的。死亡赔偿的只是收入减少，并不是“命价”，不是生命的对价。 死亡赔偿金以有差别为原则，以无差别为例外（交通事故、矿山事故等）。 注意几点：1、并非确定死亡赔偿的一般方式；2、原则上适用同一事故中多人死亡的情形；3、只是“可以”，而不是“必须、应当”；4、一揽子赔偿不考虑死者生前的收入、职业、年龄等，一般就高不就低；如“三鹿奶粉”事件，三十余万件案子，采取企业主动赔付的策略，采取了同一标准。如此一来，真正进入法院的全国才五件案子。矿难也是这种方式，20万。5、死者的医疗、丧葬费等实际支出应另行计算。6、不能一元化，根据一定时期的社会经济发展状况、城乡差距的现状所决定的。加害人也是人民群众老百姓，不能把加害人的负担无限度地扩张，不能为了照顾一方而损害另一方。这里有一个平衡问题。 【第二十二条 侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。】 什么条件下赔偿，争议较大。需要考虑是否有受害人的身体被损害、隐私被暴露、名誉被贬损等客观情况。应符合人身权益（不含财产权益）、严重精神损害（三天未睡觉不算。一般是导致精神病、抑郁症、根本不敢出门）要件。请求权的主体是被侵权人。被侵权人死了，近亲属有权索赔精神损失。 此条只规定“人身权益”，比《人身损害赔偿司法解释》规定的范围窄。精神损害赔偿标准不宜过宽、过高、过滥。 #第三章 不承担责任和减轻责任的情形 此章主要适用于过错责任的情形。无过错的特殊侵权情形，法律明文规定免责的，从其规定。未明文规定免责，可以适用此章的减和免的规定。 【第二十六条 被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。】即过失相抵原则。此条中的过错主要指过失。实践中，被侵权人对损失的扩大有过错时，亦适用过失相抵原则。 【第二十七条 损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。】 【第二十八条 损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。】 【第二十九条 因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。】 以不可抗力抗辩时，需查明：1、不可抗力与损害后果之间因果关系2、侵权人有无过错；3、侵权人的行为在发生不可抗力条件下对所造成损害后果的作用。 #【第三十一条 因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。】 应包括避险行为导致本人合法权益损害的情形，以利于良好社会道德风尚的倡导。 其他的不再讲解，下面看第七章 医疗损害责任部分 共11条 #【第五十四条　患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。】 医疗损害责任的界定 ◆从医疗事故、人身损害“二元化”统一为医疗损害责任 ◆一般过错责任原则 “谁主张，谁举证” ※考虑医学科学的复杂和特殊性，法律尊重医疗行业的未知性、特异性、专业性。 (1)未知性。医学是一门探索性、经验性的学科，直至今天，对许多疾病的发生原因还不了解，已知发病原因的，也有一半难以治愈，对许多药品毒副作用的认识非常有限。 (2)特异性。人体的基因不同，体质不同，情绪不同，所处环境不同，因此患者疾病表现、治疗效果也不同。大家熟知的青霉素，有人过敏，有人不过敏，即使青霉素皮试过关，也不排除有过敏反应的可能。 (3)专业性。培养一名专科医师至少需要15年时间。卫生部《医疗机构诊疗科目名录》中，一级科目有32类，二级科目有130类。 ※与运输、航空、高空等不同，营利性、安全性要求高；医疗活动公益性特点，技术不成熟 ※医疗发展与人民需求有差别，打击积极性 ※国外---各国大都按照过错责任原则处理，如德国、法国、日本、美国等。 医疗损害责任概念：指医疗机构及其医务人员在医疗过程中因过失造成患者人身伤害或其他损害，医疗机构应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。 医疗损害责任的基本特征： 1、发生在医疗活动中 所谓医疗活动，是指医疗机构及其医务人员借助医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容等维护患者生命健康所必须等的活动的总和。 2、患者人身等权益受到损害 主要是因患者生命权 健康权 身体权等权益受到损害而发生的责任。其中，造成患者生命权损害指造成患者死亡，造成健康权损害指造成患者人身伤害，包括一般伤害和残疾；造成身体权损害指患者身体组成部分的完整性的损害，即造成患者人体组成部分的残缺，或未经患者本人同意而非法侵害患者身体。其他损害，包括医生未尽告知义务、违反保密义务所侵害患者知情权、自我决定权、隐私权等其他民事权益。 3、行为主体是医务人员 医务人员主要包括医生和护士，此外还包括卫生防疫人员、药剂人员及其他技术人员。 不具有医务人员资质的，即使发生损害，也不认为是医疗损害责任，而适用于一般侵权行为的规则。 4、因医疗过失行为而发生的责任 平衡受害者、医疗机构、全体患者之间利益关系，表现在1、没有医疗过失，就没有责任。并非受到损害医疗机构就要予以赔偿。2、医疗机构仅仅就自己的医疗过失所造成的损害承担赔偿责任，对于不应当由医疗机构承担的部分（如患者自身疾病发展所造成的损害）将不予以承担，而并非一律全部赔偿3、基于医疗过失严重程度适当限制精神损害抚慰金的赔偿数额。 5、​ 责任主体是医疗机构 责任主体是医疗机构，且须为合法的医疗机构，医疗机构指依照《医疗机构管理条例》规定取得《医疗机构执业许可证》的各级各类医院、防疫、保健、计生机构。不论公私。《医疗机构管理条例实施细则》中将我国医疗机构分为12类。 医疗损害责任是替代责任，特征是行为人与责任人相分离。只有医疗机构在自己承担了责任以后，对有过失的医务人员才可以行使追偿权。 #医疗损害责任类型 第一种：概括性 ◆医疗伦理损害责任 指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时，未对患者充分告知或者说明其病情，为提供对患者及时有用的医疗建议，未保守与病情有关的各种秘密，或未取得患者同意即采取某种医疗措施或停止治疗等，以及其他违反医疗职业良知或伦理上应遵守的过失行为，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 ◆医疗技术损害责任 指医疗机构及医务人员从事病情检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情发展过程的追踪，以及术后护理等医疗活动中，存在不符合当时医疗水平的过失行为，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 54.57.58 ◆医疗产品损害责任 是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品，因此造成患者人身损害的，医疗机构或产品的生产者、销售者所应承担的侵权赔偿责任。59条 第二种：根据条文内容详细分为 ◆违反告知义务侵权损害责任 ◆违反诊疗义务侵权损害责任 ◆使用有缺陷医疗产品而致侵权损害责任 ◆违反保密义务侵权损害责任 ◆实施过度医疗侵权损害责任 #医疗伦理损害责任- 知情同意权与告知义务 【第五十五条　医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。】 患者知情同意权与医疗机构告知义务是对应的权利与义务 从以下几四方面阐述 ◆告知义务的理论根源 ◆告知义务的要点 ◆告知的内容和方式 ◆如何正确看待告知 #◆告知义务的理论根源 告知义务基于患者的自由决定权，从法律上讲，患者的自由决定权源于其人格自由权，而从事实上讲，医疗领域强调的知情同意源于医疗行为的特殊性。体现在： 1、医疗是双刃剑，具有不同程度的侵袭性，要获得正当性，须取得患者的同意； 2、医疗具有很强的专业性，患者同意必须立足于充分的知情，所以医疗行为的侵害在理论上被称为容许性侵害。 3、医疗具有很强的风险性。医学是一门探索性、经验性的学科，直至今天，对许多疾病的发生原因还不了解，已知发病原因的，也有一半难以治愈，对许多药品毒副作用的认识非常有限。 4、医学具有很强的人体特异性。人体的基因不同，体质不同，情绪不同，所处环境不同，因此患者疾病表现、治疗效果也不同。大家熟知的青霉素，有人过敏，有人不过敏，即使青霉素皮试过关，也不排除有过敏反应的可能。 完全要医疗机构承担风险是不公平的，也不利于医疗卫生事业的发展，从这个角度讲，告知义务或知情同意权是划分医疗风险的一种有效机制。 #◆告知义务的要点 1、分层次告知 第一个层次的告知是一般诊疗活动中的告知，通常不存在可能性伤害，因此告知方式简单，简要说明即可，通常采取患者默示同意，如患者明确表示不同意，医疗机构应尊重患者自身的处分权。如常规注射、用药等。 第二层次的告知是实施手术、特殊检查、特殊治疗活动中的告知。告知要求规范、及时、全面，要向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况。对患者知情同意要求也高，患者应予以书面同意。 《医疗机构管理条例实施细则》第88条有规定：“特殊检查、特殊治疗是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动： （1）有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗； （2）由于患者体质特殊或者病性危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗； （3）临床试验性检查和治疗； （4）收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。” #◆告知义务的要点2 向谁告知？ 与第二层次告知相联系的是告知主体的例外。即不宜向患者说明的，应当告知近亲属并取得其书面同意。 近亲属范围： 刑法82条—配偶、子女、父母、兄弟、姐妹 最高法有关民事司法解释—增加了 祖父母、外祖父母、孙子女 最高法有关行政司法解释---范围更广 其他抚养关系亲属、岳父母、女婿、儿媳 再看一下其他法律法规中相关规定 #《医疗机构管理条例》（1994年）强调：患者家属及关系人同意签字 #《执业医师法》（1998年）强调：向患者或家属告知 #《医疗事故处理条例》（2002年）强调：向患者告知 #2010年3月《病历书写基本规范》强调：向患者告知 #法律发展的变化----尊重患者个人的意愿和权利 具体告知 #◆ 讲了告知来源 与要点 下面看告知的内容和方式 告知具体内容因病情和医疗阶段等因素而异，核心是要保障患者知情同意权。告知义务的内容包括治疗前医疗信息的告知、治疗过程中的告知、转医或转诊的告知、出院阶段的告知以及其他内容的告知。 告知方式： 口头告知----注意应能够证明 病历记录----比较重要的医疗信息，说明之外，应记录 书面告知内容----北大人民医院样本（复杂，许多具体到疾病） 卫生部项目----医疗告知范本（卫生部在组织、医院管理协会在做） #◆患者知情同意权的限制： 防止患者滥用知情同意权，保护医务人员的自由裁量权，真正维护患者的合法权益。必须对患者的知情同意权加以限制。具体如下： 1）患者拒绝或放弃——医务人员履行了告知义务，患者拒绝或放弃知情同意权，如放弃继续诊疗的决定、故意怠慢做出是否同意的决定等，不能认定医务人员侵害其知情同意权。 2）基于公共利益的强制医疗行为——传染病防治中、精神病人强制医疗、吸毒人员强制医疗戒毒等。 3）医务人员履行说明义务的自由裁量行为——医务人员在诊疗过程中履行说明义务时，向患者告知的内容、对象、时机、方式等具有一定的选择权。 #◆我国知情同意书存在的问题 1、告知方式不明确 #2、医患双方对知情同意的认识存在差异 #3、知情同意书文本不规范 #◆知情同意书的法律地位 是否是 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ？ 霸王条款？ 格式合同？ 履行告知---凭证 患者授权同意---凭证 手术同意书显示出： （1）证明医生向患者告知 （2）患者承认医生已经进行了告知 （3）患者作出决定并向医生授权 是医生必须履行其告知义务的法律文书。告知的内容并不征求患方的意见，患者不能对告知的内容进行修改。 #第五十六条　因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。 告知义务的特殊规定 涉及到医生治疗特权---紧急治疗权 医学伦理 抢救生命垂危的患者 命大？ 法大？ 本条借鉴了《医疗机构管理条例》第三十三条：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。” 从二次审稿时的“难以取得患者或者其近亲属意见”到“不能取得” “难以取得”可理解为包括患者或近亲属明确表示拒绝的情况 “不能取得”不包括患者或近亲属明确表示拒绝的情况 患者或近亲属明确表示拒绝的情况在实践中确有发生（朝阳医院－－李丽云事件），但如何处理认识上不统一，且涉及法定代理权、监护权等基本民事法律制度，情况复杂，时机不成熟，未规定。 #紧急救治义务的特征： 1、法定性——法律规定。 2、紧急性——患者病情危急，严重威胁其生命。 3、补充性——对患者充分行使知情同意权的补充。但不能对抗患者的知情同意权。须有条件限制。 4、免责性——医疗机构及其医务人员在符合紧急医疗规范的情况下实施的医疗措施，造成患者出现一些不良后果，不应当承担法律责任。 紧急救治义务适用的条件： 1、抢救生命垂危的患者的紧急情况。2、不能取得患者或其近亲属的同意。 3、经批准。 4、相应措施。 #【第五十七条　医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。】 ◆医务人员的注意义务 ◆注意义务的内容 ◆确定注意义务的判断标准 ◆实际办案中注意问题 #◆医务人员的注意义务 医疗损害责任作为一种特殊的民事责任，主要指医疗机构的医疗过失责任。医疗过失是因为医务人员在实施具体的诊疗行为时没有充分履行应尽的注意义务而引起的。 医务人员的注意义务指医务人员在实施医疗行为过程中，依据法律、法规、规章及有关诊疗规范，保持足够的小心谨慎，以预见医疗行为结果和避免损害结果发生的义务。 医务人员的注意义务是最基本的义务。要求医务人员在诊疗活动中积极履行其应尽的职责，对其实施的每一个环节所具有的危险性加以注意。 #◆注意义务的内容 1.有义务具备当时的时间、地域等客观条件下医务人员通常所应具备的医学知识和技术。 2.有义务使用当时的时间、地域等客观条件下医务人员在诊疗同类疾病时所使用的技术。 3.有义务在诊疗活动中做出最佳合理的判断。 注意义务的范围应及于医疗行为的全过程 包括结果预见义务和不良结果的回避义务 ◆医务人员未尽注意义务的情形 1.未尽不良结果的预见义务-过于自信的过失。 2.未尽不良结果的回避义务-疏忽大意的过失，机会事件。 3.未尽医疗活动中的转诊、会诊义务。 #一般而言，不良结果的回避有两种方式，一是舍弃危险行为，二是提高注意并采取安全措施。 如果患者处于危急状态，不立即手术就会有生命危险，而周围没有医术更好的医务人员，也来不及转往其他具备医疗条件医院的情况下，造成患者损害的，则可以紧急避险为抗辩，否定医务人员的过失。 #◆确定注意义务的判断标准 在法律法规对注意义务有明确规定的，过失责任认定容易。 未规定情况下，判断医务人员注意义务，应当采用“当时的医疗水平”标准。 所谓“当时的医疗水平”，是指医务人员在进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术及态度均应符合同一时期具有一般医疗专业水平的医务人员在同一情况下所应遵循的标准。 判断何为“当时的医疗水平”，应参考的条件： 1、实施医疗行为时医疗水平的时间性和地域性。 2、实施医疗行为时医务人员的资质。 3、医疗条件。必须考虑到综合性大医院与小医院在设备、技术、人才等方面悬殊相差对医疗行为产生的影响。 4、医疗水准。判断医生是否履行注意义务的基准应当以“实践中的医疗水准”为依据。不以“学术上的医疗水准”为依据。 5、医疗的专门性因素。专科医师对其专门领域内的注意义务标准要高于一般医师的注意义务。 6、医疗进步的试验。医生在新的领域中进行探索尝试有利于医学的进步，但其应当负有注意义务。 #在实际办案中： 1、医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章，诊疗护理规范中规定的注意义务是判断的具体标准和依据。 2、注意义务还来源于医学文献的记载。即符合医学水准的医学、药学书籍、文章、药典等，其中有关各种治疗方法的记载、药品使用的说明等，是医方在实施医疗行为时所必须要遵守的。 3、医方对患者进行的医疗活动，是否达到与其资质相应的医疗水准，是否尽到符合其相应专业要求的注意、学识及技能，是判断医疗过失行为的抽象标准。 4、针对不同类型的医疗行为，分为一般注意义务和特殊注意义务，前者包括就诊、诊疗、治疗、手术、注射、抽血输血、放射线治疗、麻醉、调剂制药、护理过程等过程中的注意义务；后者包括说明义务、转医义务、问诊义务等。 5、一名医师不能仅仅因其所作出的结论与该医学部门的其他医师的意见不同即不同医学学派的争论不能成为判断是否违反注意义务的标准。 6、对于医学新知识的无知不影响对其未履行注意义务的确认（即过失的确认），“一名医生不能顽固地继续用陈旧的被淘汰了的技术进行治疗。” # 7、医学上的危险已被合理证实时，虽未普及为一般医师所明知，如果实行医疗行为的医师处于能够知悉之状态时，亦有预见义务，也即医方应尽最大的注意义务为患者提供医疗服务，“如果一名医生未能施展他具有的或声称具有的医术，他就违反了对治疗病人的注意义务，这样他便被认为是有医疗过失”。 8、注意义务有时在于预见结果发生的可能性，损害结果的发生，本质上属于机率问题，发生的机率越高，应注意的程度越高。例如，医方在为患者伤口做手术时，未对医疗器械进行消毒，此种情况发生感染的机率极高，此种作法即属于违反注意义务。 9、医疗行为包括诊断、治疗前的检查、治疗方案的选择、治疗后的管理等行为，各种行为对患者的人身均有可能产生危险，因此注意义务的范围应及于医疗行为之全部。 10、医生需放弃导致危害结果发生的危险行为，这是结果避免义务的基本内容。如，当医方在自身及客观条件均不具备的情况下，对患者实施高难度的医疗行为，即属于未放弃导致危害结果发生的危险行为的情形。 #【第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定； （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料； （三）伪造、篡改或者销毁病历资料 】 推定医疗机构有过错的三种情形。 过错推定原则 举证责任倒置 •​ ※三种认识 •​ 1、患者证明医疗机构存在以上三种情况，推定医疗机构有过错，就应当由医疗机构承担责任，无须再就因果关系进行举证。适用过错推定责任原则。 •​ 2、患者证明医疗机构存在以上三种情况，此时举证责任转移，由医疗机构承担自己是否有过错、与患者损害后果存在因果关系的举证责任。适用过错推定责任原则。 •​ 3、患者证明医疗机构存在以上三种情况，推定医疗机构存在过错，患者不需要就医疗机构有过错进行举证，减轻一个举证责任，但患者尚需就其损害后果与医疗机构存在因果关系举证。医疗机构也可反正自己不存在过错，患者损害与其诊疗行为没有因果关系。表面形式过错推定责任，实际依然是过错责任原则。 •​ 侵权责任法专家认为： •​ 过错推定责任原则—是指在损害已经发生的情况下，如果原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应承担相应侵权责任的归责原则。 所以 •​ 1、患者首先要完成初步证明有医疗损害，医疗机构存在上述三种情况。 •​ 2、不需要举证医疗机构医务人员有过错 •​ 3、但仍然需要就医疗过错与患者损害后果存在因果关系承担证明责任，患者可以通过申请医疗过错鉴定的形式由临床医学专家帮助完成因果关系的举证。 •​  过错举证 因果关系举证 是两个侵权构成要件 #关于如何鉴定的问题，由于这部法律是实体法，鉴定问题属于程序，本法未规定。但是鉴于医疗纠纷鉴定中目前存在双轨制的混乱状态，如医学会鉴定、法医鉴定等，确实也带来很多问题。 该条第一款应具体明确医生违反了哪些法律、哪些诊疗规范是有过错的。目前各医院、学会都有诊疗规范，应该执行哪一个并没有明确。医疗过程是复杂的，各种情况都可能遇到，在不能保证治愈全部疾病的情况下，一味按照原有的规范治疗，如何发挥医疗机构和医生的主观能动性？更何况医生完全按照诊疗规范来做，一旦发生不可预测的情况，如并发症的时候怎么办？ #第五十九条　因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。 参照第四十三条 本条的免责事由可适用产品责任的免责。 产品缺陷的严格责任是产品的生产者而不是医疗机构， 此条法律考虑患者寻找生产者较困难，为方便患者解决问题，规定了患者也可以找医疗机构，由医疗机构帮助患者找生产者承担责任。而非要医疗机构承担无过错责任。 #医疗机构对使用药品、消毒药剂、医疗器械质量应尽注意义务： 1.严格执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。 2.统一进货渠道，避免购进伪劣产品。 3.不得使用已禁止使用或过期淘汰产品。 4.不得伪造、冒用产地、厂名、厂址、认证标志等质量标志。 5.不得在产品中掺杂使假。 6.正确使用相关产品。 7.建立进货档案以及其他使用 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 。 8.建立证据保全制度，不良反应、缺陷和事故调查制度。 #免责事由 【第六十条 患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任： （一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗； （二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。  前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。】 #一.患者或者其近亲属不配合诊疗的常见情形 1.缺乏医疗卫生常识，经详细解释仍无效。 2.不如实提供病史。 3.不配合检查。 4.不遵守医嘱。 5.不服从医院管理。 二.医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务的认定 医务人员只要按照紧急救治措施的医疗操作规范实施诊疗行为，虽然没有按照平常规定尽到注意义务，也应当免责。 #三.限于当时的医疗水平难以诊疗的认定 1.当时的医疗水平为相对意义上的概念。即指本地区、本部门的，而非绝对意义上的。不得用现在的医疗科学技术认定过去的医疗行为是否有过错。 2.因患者个体差异、疾病自然转归。 3.不可避免的并发症。难以预见或虽能够预见但难以避免或防范的。 四.实验性诊疗导致的不良后果责任认定 医务人员按照国家有关实验性诊疗的规定，在向患者充分说明诊疗目的、措施、可能产生的不良后果和风险后，经患者签字同意，实施的实验性诊疗行为导致的不良后果，医疗机构不承担责任。 #医疗纠纷中的免责事由 •​ 职务授权 紧急避险 不能预见 不可抗力 受害人承诺 违法阻却事由 #职务授权行为 #紧急避险行为 #不能预见 #不可抗力 #受害人承诺的行为 #病历资料 【第六十一条 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。】 #一、病历资料的范围： 病历资料是医疗活动的记录，它对于医疗机构、医务人员以及患者具同样重要的意义。参照卫生部制定的《医疗机构病历管理规定》、《病历书写基本规范（试行）》，本条规定的病历资料包括病历及其他医学文书。 （一）病历： 1、主观病历：记录医务人员对患者病情的诊断、分析、研究等内容。如病程记录、病例讨论记录、会诊记录等。2、客观病历：记录患者客观症状、体征、检查资料以及知情同意文书等内容。如住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。 （二）其他医学文书： 1、医疗证明：出院证明、病情证明、诊断证明、死亡证明等2、处方3、医疗费用清单、医疗物品采购记录等 #二、病历的性质：诊疗行为的法定载体。是证据！书证。 三、特性： 1.合法性：符合法律法规规定—形式合法、内容合法、书写人合法。 2.客观性：客观的记录诊疗事实。 3.相关性：内容与患者的病情、诊疗经过等诊疗信息相关一致。 4.主观性：有医务人员的主观分析判断。 5.唯一性：原始病历只有一份。 四、病历的所有权： 医疗机构——按照物权法的规定，物质形态意义上的病历资料的所有权应当属于医疗机构所有。因纸张为医疗机构提供；医务人员书写病历是职务行为。即使是门诊手册，所有权也应当归属医疗机构。 五、病历保管的义务人：医疗机构。有法律另有规定的，按有关规定办理。如门诊手册由患者保管。 六、病历的保管年限：门诊症病历15年，住院病历30年。死亡病历：长期保存。 #七、医疗机构管理义务： 1、医疗机构按照国务院卫生行政部门规定的要求填写、制作病历资料； 2、按规定妥善保管病历资料； 3、因抢救危重患者、未能及时书写病历的，有关医务人员在抢救后按规定据实补记并加以注明； 4、严禁涂改、伪造、篡改、隐匿、销毁病历资料。 八、患者查阅、复印病历资料权利的行使： 1、可查阅的范围：客观病历。 2、无民事行为能力人、意识障碍患者、死亡病人以及患者授权的，由其亲属或监护人代理行使权利。 3、患者行使查阅、复印病历资料权利的限制条件： （1）病历资料中包含可能伤害患者身体和精神健康的。 （2）病历资料中虽然只有部分内容可能伤害患者的身体和精神健康，但因此又无法提供其他资料。 #九、病历的证据价值 书证的证明力一般大于其他物证 病历属于书证 国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证 病历是医护人员依医疗职务行为形成的特殊文件 十、影响病历证据效力的主要问题： 1、篡改病历。2、后补病历。3、夹杂其他患者的病历资料。 4、检查结果无依据。5、漏记。6、不符合规定的涂改。 7、记录时间有误。8、与实际情况不符。9、内容不全。 10、无资质人员书写。11、内容相互矛盾。12、签名不规范。 十一、病历的书写及保管的问题 1.书写：门诊不写病历。书写要及时，补记要合乎逻辑。 2.对交代的内容务必落到笔头。 3.电子病历要慎重(书写时的粘贴与替换键导致的错误)。 4.保管：妥善保管好病历，避免丢失。 5.篡改病历，要承担不利于医生的法律后果，甚至追究刑事责任。 #医疗伦理损害责任- 保护患者隐私权的义务 第六十二条 医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。 一、隐私：不愿意让别人知道的事情。主要包括：身体秘密、私人空间、私人生活。 二、隐私权：自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人生活和私有领域进行支配的人格权。 三、隐私权所包含的基本权利： 1、隐私隐瞒权。2、隐私利用权。3、隐私维护权。4、隐私支配权。 #四、患者隐私权： 概念：在医疗活动中，患者对与医疗相关的个人信息所享有的不被他人了解、观看、拍摄、公开和干涉的一种人格权利。 特点：与一般隐私权不同的自身特点 1、侧重于与患者医疗相关个人信息 2、患者隐私权的义务主体具有特殊性，主要限于医疗机构及医务人员。 3、患者出于治疗疾病的目的使得患者隐私权更容易受到侵害。 五、侵犯患者隐私权的情形： 1.超出诊疗需要的知情范围刺探患者的隐私。 2.故意泄露、公开、传播、侵扰患者的隐私。 3.以非诊疗需要知悉患者的隐私。 4.直接侵入患者的身体侵犯其隐私。 5.未经患者同意允许实习生观摩。 6.未经患者同意公开其病历等有关资料。 #六、患者隐私权的保护： （一）道德层面的约束。医务人员职业道德规范。 （二）法律规范的保护。 《执业医师法》第22条医师在执业活动应关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私.第37条医师在执业活动中，违反泄露患者隐私，造成严重后果的 ，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 《护士条例》第18条　护士应当尊重、关心、爱护患者，保护患者的隐私。 《医疗机构病历管理规定》第6条　除涉及对患者实施医疗活动的医务人员医疗服务质量监控人员外，其他任何机构和个人不得擅自查阅该患者的病历。 因科研、教学需要查阅病历的，需经患者就诊的医疗机构有关部门同意后查阅。阅后应当立即归还。不得泄露患者隐私。 #七、侵犯患者隐私权的法律责任： 侵犯患者隐私权的法律责任主要是民事责任，主要适用停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失。 赔偿损失：最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条 　　因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。 　　因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。 #实施不必要的检查侵权损害责任 第六十三条 医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。 这是一条原则性、倡导性的规定。 侵权责任法起草过程中，曾经使用了“过度检查”的表述。但是，有意见认为，“过度检查”非法律用语，并且何为“过度检查”，含义不明确，难以判断，建议删除。 但也有意见认为，“过度检查”的现象当前确实存在，不仅给患者造成不必要的经济负担，有的过度检查甚至对患者身体带来不良影响。因此，为了维护患者的合法权益，对该问题作出禁止性规范是必要的。 医疗机构应当退回不必要诊疗的费用；造成患者损害的，还应当承担赔偿责任 。 哈尔滨“天价住院费 ”事件 郑州“7.5米账单”系列官司 #关于过度检查，一般是指由医疗机构提供的超出患者个体和社会保健实践需求的医疗检查服务，医学伦理学界把它称之为“过度检查”。 过度检查具有以下的特征： (1)为诊疗疾病所采取的检查手段超出疾病诊疗的基本需求，不符合疾病的规律与特点； (2)采用非“金标准”的诊疗手段。所谓“金标准”，是指当前临床医学界公认的诊断疾病的最可靠方法。较为常用的金标准有活检、手术发现、微生物培养、特殊检查和影像诊断，以及长期随访的结果等； (3)费用超出与对疾病基本诊疗需求无关的过度消费。 #维护医院正常诊疗秩序 第六十四条 医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。 侵权责任法不仅要对正在发生的权利义务关系作出调整和平衡，还应对将来可能发生的冲突作出法律上的指引，这也符合侵权责任法“预防和制裁侵权行为”的立法目的。 #总结 一、医疗损害赔偿责任，所达到目的。 1.统一医疗损害责任概念； 2.确定医疗损害责任的基本类型和归责原则； 3.三种不同的医疗损害责任分别适用不同归责原则； 4.确定认定医疗过失的一般标准； 5.赔偿实行统一的人身损害标准； 6.包括了医疗损害免责、病历制作、保存以及患方侵犯医院合法权益等。 但没有涉及程序意义的鉴定。 # 1、统一使用“医疗损害责任”概念 今后医疗纠纷诉讼案由归为二类，即医疗损害赔偿纠纷和医疗服务合同纠纷。 统一概念，旨在结束法律适用的混乱局面，用统一尺度和标准保护医患双方权益，维护司法权威和法律的统一性。 # 2、医疗损害责任的基本类型和归责原则 侵权责任法核心是要说明：一是否构成侵权？二是责任如何承担？是否构成侵权主要由归责原则解决；责任如何承担主要由责任方式解决。因此，侵权责任法律制度的基本内容、基本规范就是归责原则和责任方式。归责原则是侵权责任法的统帅和灵魂，是侵权责任法理论的核心,侵权责任法的一切规则都是建筑在归责原则之上的。 在现代社会几乎所有的人都离不开医疗。医疗损害责任是侵权责任的一种类型，确定医疗损害责任的首要问题，就是确定医疗损害责任适用何种归责原则。 # 3、医疗损害三种类型、三种归责原则 第一种类型(54、57、58条)：医疗技术性损害责任实行过错责任原则，但在58条规定的三种情形下，实行过错推定责任原则 。 见幻灯图 # 3、医疗损害三种类型、三种归责原则 第二种类型(55、56、62条)：违反医疗告知义务、患者隐私权保护义务损害责任，实行过错责任推定原则。 第三种类型（59条）：医疗产品损害责任适用无过错责任原则。 #二、对医疗纠纷可能产生的影响。 1、《医疗事故处理条例》可能被进一步边缘化 关于赔偿责任的规定将不再作为审判依据 关于不属于医疗事故不承担赔偿的规定将彻底失去意义 规定的医学会鉴定体制面临巨大考验 2、经患方签字的告知书、同意书成为必备的法定证据 3、悬而未决的“因果关系推定” “严格意义上讲，《侵权责任法》不能废止司法解释的条款，因对法律的理解不同，法官可认为司法解释的条文依然有效，举证责任倒置的说法还会存在。” 4、医疗纠纷适用法律的格局依旧 # 第四部分 实际工作中注意事项 # 1、认真履行告知义务，充分保障患者知情同意权。 告知要点：一般诊疗活动简要说明，特殊诊疗活动规范、及时、 全面书面告知。特别要加强不治疗之后果、治疗得当的预期后果、医生对成功实施手术的把握、医生对并发症的防范措施及出现并发症后的应对措施等告知薄弱环节。 告知主体：患者 近亲属。即不宜向患者说明的，应当告知近亲属并取得其书面同意。配偶、子女、父母、兄弟、姐妹、 祖父母、外祖父母、孙子女。 2、学习掌握医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章，诊疗护理 规范中规定的注意义务。 3、引用医学文献要符合医学水准。 4、要达到与其资质相应的医疗水准，尽到符合其相应专业要求的 注意、学识及技能要求。 5、注意特殊注意义务，说明义务、转医义务、问诊义务等。 # 6、加强新知识、新技术学习。 “一名医生不能顽固地继续用陈旧 的被淘汰了的技术进行治疗。” 7、完善病历资料保管，提高病历书写，严格查阅与复制。 严禁涂改、伪造、篡改、隐匿、销毁病历资料。 8、加强对患者隐私权的保护。 故意泄露、公开、传播、侵扰患者的隐私； 未经患者同意允许实习生观摩； 未经患者同意公开其病历等有关资料。 9、完善紧急情况下的医疗救治的医院内部管理。 紧急救治义务适用条件：①抢救生命垂危的患者的紧急情况 ②不能取得患者或其近亲属的同意③经批准④相应措施。 10、侵权诉讼时效：一年 最长时效：二十年 时效起算：知道 或者应当知道权益被侵害时计算