第四章 外商投资企业法100420

null 第四章 外商投资企业法 第四章 外商投资企业法null 改革开放三十年，中国的外贸规模从1978年的206亿美元增加到2007年的21738亿美元，增长了105倍，年均增长17.4%。 短短30年，从零开始，我国已成为全世界吸收外资最多的国家之一，连续16年居发展中国家首位，累计设立外商投资企业63.5万家，实际吸收外商直接投资超过7700亿美元，对华投资的企业来自世界近200个国家和地区，世界500强企业有480多家在华投资，设立地区总部近40家。 如今，我国对外贸易不仅已与消费、投资成为拉动我国经济增长的三驾马车，更成为了国民经济发展的“助推器”。 null1980年5月1日，北京航空食品公司正式开业，这是改革开放后第一家中外合资企业。经过近30年的发展，该公司已成为日配餐能力达8万份的现代化航空食品公司，为50多个国内外航空公司的近400架班机提供航空配餐服务。 null1990年10月8日，我国内地第一家麦当劳餐厅在深圳市解放路光华楼西华宫正式开业。 null2004年12月8日，联想集团董事局主席柳传志与美国IBM公司代表在北京举行的联想收购IBM个人电脑业务签约仪式上握手致意。银行业向外资全面开放 银行业向外资全面开放 中国工商银行收购南非 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 银行20%股份。null众多中外金融机构进驻中国上海陆家嘴地区。第四章 外商投资企业法第四章 外商投资企业法[教学目的与要求]理解外商投资企业的基本类型，掌握不同类型外商投资公司的设立条件、程序及资本制度，初步运用外商投资企业法有关基础知识进行案例分析 [教学内容]第四章　外商投资企业法第四章　外商投资企业法第一节　外商投资企业法概述 第二节　中外合资经营企业法 第三节　中外合作经营企业法 第四节　外资企业法null一、外商投资企业的概念、类型和特征 （一）概念 外商投资企业是指外国公司、企业、其他经济组织或个人依照中华人民共和国的法律，在中国境内以直接投资的方式参与或直接设立的各类企业的总称。 直接投资类型： 新设投资（绿地投资） 并购投资第一节 概 述 null（二）类型 1、中外合资经营企业 2、中外合作经营企业 3、外资企业 Question： 1、外资企业与外企的区别？ 2、不同类型外商投资企业的区别？null（三）特征 1、资本部分或全部属于外国投资者 中方投资者不得为个人 2、依据中国法律成立 具有中国国籍的法人或非法人组织 住所在中国境内 3、直接投资设立null一、中外合资经营企业概念、法律特征 （一）概念 外国公司、企业、其他经济组织和个人，依照我国法律规定，经我国政府批准，按照平等互利原则，在我国境内与中国公司、企业或其他经济组织共同投资举办的股权式经营的企业。第二节 中外合资经营企业法null（二）特征 1、中外合资经营企业是一种股权式企业 并非各方出资均分为等额股份，而是各方按照投资比例分享利润分担风险，行使企业经营管理权 2、具有中国法人资格 在中国设立，注册地和住所在中国境内。 3、组织形式为有限责任公司。 4、中方投资主体不得为个人。null Case： 2001年6月，新加坡A公司与中国B公司签订了 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ，共同投资设立中外合资××有限公司，约定：合资公司的注册资本为160万元美元，A公司以现金出资120万美元，占注册资本总额的75%，B公司以厂房、设备形式出资40万美元，占注册资本总额的25%，双方按出资比例分享利润和分担风险。2001年8月，经有关机关批准，公司领取营业执照正式成立。A、B公司均依约及时地履行了出资义务。 2002年3月，合资公司召开董事会，鉴于股东A公司身处新加坡，不方便参与合资公司经营管理这一情况，董事会作出决议，由B公司全权负责合资公司的生产和经营管理，A公司采取保底分红的方式分取利润，即A公司每年可分得其出资金额25%的利润，A公司不承担企业经营上的风险，盈亏由B公司单方面承担。null 该决议作出后的头三年，合资公司业绩良好，A公司取得了约定的利润。此后几年，因市场竞争激烈、企业经营管理不善等原因，合资公司长期处于亏损状态，未再向A公司支付决议中约定的利润。 2007年12月，合资公司召开董事会，作出提前终止合资合同、注销合资公司决议，双方就偿还A公司投资款等事宜发生纠纷，经协商未能解决。A公司便依合资合同中仲裁条款向仲裁委员会提起仲裁，要求解除合资合同，并要求B公司返还其出资120万美元及支付所欠保底利润。null 仲裁结果： 仲裁庭裁决终止合资合同，A公司和B公司应当依照中国法律的规定，对合资公司进行清算。 对于A公司要求返还其出资及支付所欠保底利润的仲裁请求，仲裁庭认为无合法依据，予以驳回。null 分析： 中外合资经营企业的合营各方应按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。 本案中，2002年3月的董事会决议规定将合资公司的经营管理权交予B公司，并且由B公司单独承担合资公司的风险与亏损，而A公司则可每年从合资公司取得其出资25%的利润。该决议违反了合资合同中关于双方按出资比例分享利润和分担风险的约定，也不符合《合资企业法》要求合营各方共同经营、共担风险、共负盈亏的合资经营法律原则，因此该董事会决议是无效的。A公司在合资公司处于亏损的状态下仍要求支付利润的主张没有合法依据，得不到支持。 至于A公司投入合资公司的120万美元，虽为A公司的出资，但该笔资金在合资公司成立后，已属于合资公司的财产，该财产的处理应当通过合资公司的清算来解决。由于合资公司已经成立、运营，A公司也应当在该出资范围内承担责任，因此，A公司要求返还其投资款的请求没有合法依据，不应予以支持。null二、中外合资经营企业的设立(P77) （一）设立条件 积极条件： 1、采用先进技术设备和科学管理方法，能增加产品品种，提高产量，节约能源和原材料。 2、有利于技术改造，做到投资少，见效快，收益大。 3、能扩大产品出口，增加外汇收入。 4、能培训技术人员和经营管理人员。null消极条件： 1、有损中国主权的。 2、违反中国法律的。 3、不符合中国国民经济发展要求的。 4、造成环境污染的。 5、协议、合同、章程显失公平、有损合营一方利益的。null（二）设立程序 1、申请 中外合营者共同向审批机构报送以下文件： 申请书 可行性研究报告 合营企业协议、合同、章程 合营企业协议：合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而设立的文件。 合营企业合同：指合营各方为设立企业就相关权利义务关系达成一致意见而订立的合同。 合营企业章程：按照合同确定的原则，经合营方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营方法等事项的文件。 董事长、副董事长、董事人选名单 其他null2、审批 （1）审批机关——商务部及授权机关 国家对外经济贸易主管部门及授权机关。 委托有关省级商务主管部门审批的情形： 投资总额在国务院规定的金额内，中国合营者资金来源已落实。 不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、运输、外贸出口配额等的全国平衡的。 （2）审批期限——三个月 3、登记 自收到批准证书之日一个月内，办理工商登记。null 商务部公告2005年第59号《下放外商投资企业备案和批准证书发放管理权限、进一步简化审批程序等有关问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 》的规定，外商投资企业审批程序进一步简化。 2006年元月1日起，国务院有关部门批准设立外商投资企业或变更，应将企业批复文件（包括合同、章程等申报材料）向企业所在地省级商务主管部门备案，由省级人民政府颁发外商投资企业批准证书。目前即使是需要报商务部审批的外商投资项目，企业在本省就可以拿到批准证书，不需要再到北京去领取。null 三、资本 注册资本+借入资本=投资总额 所有者权益＋负债＝资产 （一）注册资本与投资总额的比例 投资总额：是按照合同、章程规定的生产规模投入的基本建设资金和流动资金的总和。 注册资本：指为设立合营企业在登记机关登记的资本总额。 二者比例： 投资总额300万美元以下，注册资本为70%以上。 300万—1000万（含），50%以上， 420万美元以下的不低于210万 1000万—3000万（含），40%以上， 1250万以下的不低于500万 3000万以上的，1/3以上， 3600万以下的不低于1200万null合营各方出资比例 外方一般不低于25%；如低于，须加注。 （二）出资期限 一次性缴纳的，执照颁发后6个月内缴清。 分期缴付的，第一期不低于15%，签发之日起3个月内缴清。其他： 注册资本（＄） 期限 50万以下 1年 50万—100万 1年半 100—300万 2年 300—1000万 3年 1000万以上 审批机关审定 外资并购： （1）外商投资企业营业执照颁发3月内； （2）特殊情况，6个月不低于60％，1年内付清。null课堂练习： 1、中国某公司拟与德国某公司合资设立一中外合资经营企业。双方约定以下条款：企业总投资额为400万美元；注册资本为220万美元，其中中方出资150万美元，德方出资70万美元；各方自企业营业执照签发之日起6个月内一次缴清。中德双方这一约定符合法律规定。 （ ） 2、中国A公司与外国B公司合资设立一中外合资经营企业。双方约定：企业总投资额为3300万美元，注册资本为1100万美元。双方这一约定符合中国法律规定。（　　）null出资违约责任：null（三）出资方式 1、货币 低于25％的外商投资企业，3个月内 2、实物 建筑物、厂房、机器设备或其他物资 条件：生产所必需；作价公允。 3、工业产权和专有技术 低于25％的外商投资企业，6个月内 4、场地使用权 未用场地使用权，须缴纳场地使用费null（四）注册资本的变更与转让 注册资本不得减少，可增加。 如因投资总额和生产经营规模发生变化确需减少注册资本的，应由董事会通过决议， 报审批机构批准，履行 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 和公告债权人程序，登记 向第三人转让，须经合营他方同意，并报审批机关批准。 合营他方有优先购买权null Case: 2006年8月某市一计算机制造公司欲引进国外先进技术生产电脑，经与美国一家电脑公司协商，达成了建立中美合资经营企业的协议。该协议主要内容包括： （1）双方投资总额为600万美元，其中注册资本为250万美元；中方以货币、厂房、机器设备、土地使用权出资，出资额为180万美元；外方以生产计算机专利技术作价70万美元作为出资； （2）以中方名义向银行贷款300万美元，作为合资企业的流动资金，约定由中方所在地的财政局作担保人； （3）合营期间，双方协商同意可减少企业注册资本； （4）双方同意选择适用外国法律。 审批机构指出了协议中存在的问题，经修改后，签发了批准证书。双方办理登记后，领取了营业执照。 该合营企业经营两年后，经董事会会议决定，从利润中拨出10万美元先行返还外方投资。 问： (1)该合营企业协议存在哪些问题? (2)能否先行返还外方投资?为什么?null四、组织形式和组织机构 （一）组织形式——有限责任公司 （二）组织机构 1、最高权力机构 董事会为最高权力机构， 负责公司重大问题 人数为3人以上，名额分配各方协商 董事会每年至少召开一次，1/3以上董事提议可召开，2/3以上出席方能举行 2、经营管理机构 设总经理一人，副总经理若干人，其他协商 由董事会聘任，负责公司的生产经营活动null课堂练习： 根据《中外合资经营企业法》，下列有关合营企业董事长产生方式的表述中哪些正确？ A．合营企业的董事长既可以由中方担任，也可以由外方担任 B．合营企业的董事长由出资最多的一方担任 C．合营企业的董事长由一方担任的，副董事长必须由他方担任 D．合营企业的董事长由一方担任的，总经理必须由他方担任 null五、合营企业的期限、解散 （一）合营期限 可约定也可不约定。 服务性、土地开发及房地产经营、资源勘探开发、国家规定限制投资的行业应约定。 要延长的，期满前6个月申请，审批机关1个月内决定。 （二）解散事由 1、合营期限届满，正常解散。 2、企业发生严重亏损，无力继续经营。 3、合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使合营企业无法继续经营。 4、因自然灾害、战争等不可抗力，遭受严重亏损，无力继续经营的。 5、合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途。 6、合同、章程规定的其他解散事由出现。null Case： 中国A公司与美国B公司拟在华设立一合资经营企业，经协商，双方达成以下合营合同： （1）合营企业的投资总额为2000万美元，注册资本600万美元，其中中方投资480万美元(含场地使用权作价100万美元，机器设备作价100万美元，现金280万美元)，美方投资120万美元(含专利权作价25万美元，以合营企业名义租赁的机器设备作价15万美元，现金80万美元)； （2）合营企业为鼓励外商投资，约定在分 配方 学校职工宿舍分配方案某公司股权分配方案中药治疗痤疮学校教师宿舍分配方案医生绩效二次分配方案 式上允许美方投资者先行回收投资，但合营期满后全部固定资产归中方投资者;外方投资者投资收回后，合营各方按投资比例分享利润，分担风险及亏损； （3）合营企业以股东大会为最高权力机构，以总经理为企业的法定代表人。 （4）该合同中，双方同意选择适用外国法律。 问：上述合营合同存在哪些法律问题？null北京奥林匹克转播有限公司 北京奥林匹克转播有限公司（BOB）是经国家有关部门批准成立的中外合作企业，由北京奥组委和国际奥委会奥林匹克广播服务公司（OBS）共同出资组建，它的任务是在2008年北京奥运会和残奥会期间作为主转播机构为全世界广播电视媒体提供奥运会广播电视公共信号，建设、运营国际广播中心和其它场馆的转播设施，并提供与报道相关的其它服务。 第三节 中外合作经营企业法第三节 中外合作经营企业法 一、中外合作经营企业的概念、性质、特征 （一）概念（P83） 外国公司、企业、其他经济组织或个人,依照我国法律规定，经我国政府批准，按照平等互利原则，在我国境内同我国的公司、企业或其他经济组织共同投资举办的契约式经营的企业。 （二）性质 契约式合营企业：双方权利与义务通过合同约定，依约分配收益或产品，分担风险和亏损 有法人资格的为有限责任公司 无法人资格的为合伙企业null（三）特征 1、投资方有中方和外方 2、合作经营合同是企业成立的基本依据 3、主体资格上既可以是法人也可以非法人 4、外方可以先行回收投资，期满时全部固定资产无偿归中方所有 5、管理体制既可以是董事会制，也可以是联合管理委员会制 6、利益的分配和亏损的负担由双方约定null二、中外合作经营企业的设立 （一）设立条件 产品出口或技术先进的生产性企业 （二）设立程序 ⒈申请。中方向对外经济贸易主管部门及其授权机关提出申请 ⒉审批。45天决定 ⒊登记。30天登记 （三）出资方式更灵活 允许其他财产权利出资null三、合作企业的组织形式和组织机构 （一）组织形式 法人企业——有限责任公司 非法人企业——合伙企业，连带责任 （二）组织机构 法人企业——董事会为最高权力机构，同合营 非法人企业——联合管理委员会为最高权力机构null董事会经营管理机构联合管理委员会无法人资格有法人资格最高权利机构null课堂练习: 中方与外方合作设立一家中外合作经营企业，在其协商约定的事项中，哪些是我国法律所允许的？ 　　A.合作企业注册为有限责任公司，外方出资200万美元，中方以土地使用权和厂房出资 B.外方出资中的150万美元为设备，于公司取得营业执照后3个月内运抵公司所在地 　　C.外方出资中的50万美元为现金，由外方向境外银行借贷，公司以设备提供担保 　　D.公司不设董事会，由双方各派一名代表组成联合管理委员会，作为公司的权力机构课堂练习课堂练习 不具法人资格的合作企业设立（ ），由合作各方委派的代表组成，代表合作各方共同管理合作企业。 A、董事会 B、联合管理委员会 C、执行董事 D、股东会null四、合作企业的收益分配与回收投资 （一）收益分配 分配形式：利润；产品；其他 分配比例：由中外双方协商确定， 可以按比例分配，也可以不按投资比例。null（二）外方先行回收投资 1、概念： 双方约定合作期限届满，全部固定资产归中方合作者所有，外方在经营期限内先行回收投资。 2、条件： （1）中外合作者在合作合同中约定合作期届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有； （2）中外合作各方应当依法律规定或合同约定，对合作企业承担责任； （3）税前回收投资的，需税务部门审查批准； （4）合作企业盈利的时候，外方才可以回收投资；亏损时，外方应停止回收。null3、办法 （1）从税后利润分成中优先回收投资： 阶段分成——将合作期限分为两个阶段 第一阶段外方独享利润，中方不分配利润，所得利润全部偿还外方投资； 第二阶段中外方共享利润，按约定比例分配。 大额分成 在外方投资回收期限内或回收其投资额前，外方按较大比例分配利润。 超过该期限或其投资额回收后，中方按较大比例分配利润。 固定分成 每年从利润中拿出固定份额用于偿还外方投资，其余利润由中外合作者按约定比例分配。 　null 　（2）从企业营业收入中优先回收投资。 以每月营业额或每批产品销售额中提取固定比例偿还外方投资，每年偿还数＝出资额÷合作期。 提取还本金额达到外方投资额时不再提取。 其余利润由中外合作者按约定比例分配。 注意：这种方式属于税前回收投资，必须经我国税务机关批准后才可实行。 （3）其他。课堂练习课堂练习 中外合作企业中如约定外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资的，必须经有关机关审查批准。该审查批准机关是（ ）。 A、国务院 B、商务部 C、国家工商总局 D、国家财政税务机关课堂练习课堂练习 一家登记为有限责任公司的中外合作经营企业，其合作合同和章程中规定：外方以设备和50万美元共100万美元出资，中方以厂房和土地使用权共150万美元出资。合作期间所得收益首先用于偿付外方出资；偿付完毕后的合作期间，双方按各50%的比例分配收益；合作期满时，该企业的全部固定资产无偿归中方所有。对此，下列表述正确的是（ ）。 A、我国法律不允许外方先行收回投资，该合作合同和章程违反法律，应属无效 B、该合作合同和章程合法有效，该企业可以登记为有限责任公司 C、该合作合同和章程显失公平，应变更为按出资比例分配的方案 D、该合作合同和章程合法有效，但该企业不得登记为有限责任公司null Case： 美国某食品有限公司与中国某食品厂创办中美合作企业。双方签订了一份合作合同规定： （1）美方以提供技术咨询、非专利技术作为合作条件；中方以现金、厂房、机器设备、销售渠道等作为合作条件。 （2）双方合作期限为10年。 （3）合作期满后，合作企业全部资产归中方所有，美方从利润分成中先行收回投资，中方与美方以4：6的比例分配利润，承担风险责任，并设联合管理机构来经营。 双方出资后，美国公司委托合作者以外的另一家销售公司进行销售管理，合作企业的联合管理机构会议通过了此项议案并决定施行。 合作企业运营初期，企业利润全部用以偿还美国公司的投资，美国公司于第五年收回全部投资。后合作企业由于产品缺乏市场竞争力，连年亏损，无法履行某些合同，美国公司以其已先行收回投资并委托其它公司管理为由拒绝履行债务。 　问题：美国公司是否可以拒绝履行债务？null 评析： 《中外合作经营企业法》规定：中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。 但是为了防止企业的经营风险全部由中方承担，并且使第三者的债权利益得到保障，外方先行回收投资是有一定前提条件的，《中外合作经营企业法实施细则》规定：外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任。因此，美方不能以已收回投资为由拒绝承担债务责任。 此外，美国公司委托其他公司管理经营，他们之间的关系是代理雇佣关系，美国公司仍然是合作企业的合作者，经营风险仍然应当由其分担。所以，美国公司也不能以委托他方管理为由拒绝履行债务。 null五、合作企业的经营期限 1、由中外双方协商确定，在合同中订明 2、期限长短与外方的投资规模、回收周期有关 3、合作期限届满，外方投资未能回收的，可以适当延长六、合资企业与合作企业的区别六、合资企业与合作企业的区别 ⒈企业性质不同 ⒉组织形式不同 股权式经营企业契约式经营企业法人型有限公司法人型或合伙型null 3.设立审批不同 4.出资方式不同 程序复杂，3个月程序简单，45天4种；出资折算股权比例其他财产权利；无须折算股比null 5、盈亏分配不同 6、投资回收方式不同 按出资比例合同约定期满时回收可以期满前回收null 7、财产归属不同 8、组织机构及经营方式不同 期满按比例分配外方先回收的归中方董事会董事会或 联合管理委员会第四节 外资企业法第四节 外资企业法一、外资企业和外资企业法的概念、特征 （一）概念（P87） 依照中国法律规定，在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资举办的企业。null（二）特征 1、企业的全部资本由外国的投资者投资 企业的利润全归外国投资者、风险和亏损也由外国投资者独立承担。 独立经营、独享利益、独担风险、自负盈亏。 2、外资企业是中国企业 3、外资企业是独立的经济实体或法律主体 以自己的名义进行在中国经营，自主经营null二、外资企业的设立 （一）外资企业的设立条件 1、鼓励设立行业：产品出口或技术先进 2、限制或禁止设立行业： 涉及国家安全、损害环境、产品为法律所禁止的 null（二）外资企业的设立程序 1、提出报告： 向企业所在地的县级以上人民政府提出 2、申请 由县级以上人民政府提出 3、审批 国务院对外经济贸易主管部门或省级人民政府 90天 4、登记 30天null三、资本 （一）外国投资者的出资方式 1、货币：外币或在中国的其他外商投资企业里分得的人民币利润 2、实物：本企业需要、作价不得高于国际市场同类价格 3、工业产权、专有技术 4、人民币利润：审批机构批准；源于境内投资 （二）外国投资者的出资期限 一次性缴付的，90日内 分期缴付的，第一期在90天内，不低于15%，其余部分在3年内缴清null Case: 2006年2月，美国某公司在中国独立投资建立了一个玩具制造厂，企业登记注册时，该公司注册资本额为50万美元，其中非专利技术作价为10万美元。第一期出资10万美元，其余部分由该公司分期缴纳。 2007年4月，该公司由于经营策略的改变，没有按期缴纳第二期出资，工商行政管理部门告知该公司如果在30天内仍不缴付第二期出资，玩具制造厂的批准证书即自动失效，该公司仍然不缴付，工商行政管理部门于是吊销了该玩具制造厂的营业执照。 [问题] 工商行政管理部门的处理是否符合法律规定?null四、外资企业的组织形式与组织机构 （一）组织形式 可以是法人企业，也可以是非法人企业。 企业是法人的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。 为其他形式的适用中国法律规定 （二）组织机构 我国外资企业的基本组织形式为有限公司，组织机构上可以是董事会或执行董事。 null五、企业的经营期限及终止 （一）外资企业的经营期限 由外国投资者申报，期满可以延长。 （二）外资企业的终止 1、经营期限届满 2、经营不善，严重亏损，决定解散 3、因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失 4、破产 5、违反中国法律，危害社会公共利益被撤销 6、章程中的其他事由