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合意原则何以PK多数决.doc

合意原则何以PK多数决

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2010-09-20 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《合意原则何以PK多数决doc》,可适用于高等教育领域

合意原则何以PK多数决议?*公司合同理论本土化迷思解析吴建斌**【摘要】公司合同理论作为公司法律经济学的重要分支一经引介即在我国大行其道。不过国内法学界有人主张借以改变公司议事规则以合意原则取代多数决议并导致公司纠纷裁判实践的混乱。公司合同理论之所以出现本土化迷思其根源在于未能厘清公司合同理论的多重含义甚至从公司就是合同束的理解出发推导出合意原则取代多数决的结论。其实一人公司并无合同关系的基础多元公司必然伴随意思形成机制的民主化多数决乃是公司冲突权利主体长期博弈均衡的产物也是公司设立及运行的基础不能轻易改变。全体股东一致同意的表决结果也只能视为多数决的一个特例。【关键词】公司合同理论本土化迷思合意原则多数决议博弈均衡一、问题的提出经济学界早年引入公司合同理论时并未引起法学界的多大关注。近年情况大有改观。不仅法学理论界对其趋之若鹜而且已经渗透到公司纠纷裁判实践之中。不过很多法院判决直接将公司章程行为等同于股东之间甚至利益相关者之间的合同行为从而推导出以下结论:因公司初始章程体现了全体股东的合意对于缔约各方均具有约束力而修改章程除非经全体股东一致同意否则仅对赞成股东有效而对异议股东没有约束力。比如年月日江苏省盐城市中级人民法院对一起股东诉请确认公司修改章程部分条款无效案进行了改判。该案争议焦点为某有限公司修改章程增加“离职股东须依据股东会决议将其股权以出资原值转让给其他股东”的条款是否有效。法院以股东权具有财产权与身份权的双重属性非经股东本人同意不得以章程或者股东会多数表决予以剥夺或者限制为由确认上述修改内容无效。该判决绝非孤例。如稍早江苏省常熟市人民法院判决的“滕芝青诉江苏省常熟市建发医药有限公司强制转让股权无效案”即是。该案中常熟市某医药有限公司修改章程第条规定:“自然人股东因本人原因离开企业或解职落聘的必须转让全部出资由工会股东接受。”法院审理后认为:股权具有财产权与身份权的双重属性非经权利人的意思表示或法定的强制执行程序不能被变动。被告公司未经原告股东同意所作出的股权处分通知及股东会决议对股东没有约束力股权也不能因此发生变动。该案一经披露很快引起法学理论界和实务界的共同关注。也有应用公司合同理论判决公司胜诉的案例。比如江苏省常州市两级审法院有关张某股权转让系列纠纷案审理法院就认为公司修改章程设置有关离职股东股权转让的特别规定属于股东与公司之间附条件的约定只要条件成就章程约定的受让方即可按约受让股权而张某主张章程约定无效的诉请不予支持。又如山东省烟台市两级法院有关宋某诉请审查公司原始章程效力案就以原告应当遵守章程所体现的全体股东合意结果为由驳回其诉请的。在国内法学界虽然有人早在年就曾针对公司裁判实践中的困惑论证章程行为与合同行为之间的差别并建议最高人民法院将公司纠纷案由从合同案由中分离出来但似乎并未引起多大反响。相反附和公司合同理论、主张公司章程本质上即为公司合同的却大有人在有关公司合同理论的文献也不断涌现。令人遗憾的是迄今几乎无人针对由此引起的疑问即公司议事规则中合意原则究竟如何取代多数决议详加考察。这就给法学界留下了一个非常现实也饶有兴趣的问题:合意原则何以PK多数决议?根据传统的公司法理论以及各国公司立法实践公司议事规则与合伙存在重大差别。前者实行多数决议即人头多数决或者资本多数决不管是普通决议的简单多数还是特别决议的复杂多数凡是经过投票表决机制形成的公司决议只要程序正当、内容合法无论对于赞成股东还是异议股东只要其尚未转让股权退出公司即均具有约束力我国公司法第条还明确规定“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”即包括“合同当事人”股东之外的公司社团法人本身、公司董监事以及高管人员均有约束力后者则通常采取合意原则方能形成合伙决议否则合伙决议对于异议合伙人无效同时以异议合伙人退伙制度来处理合伙人之间的关系随之形成新的合伙。“铁打的营盘流动的兵”正是公司具备长期存续这一制度优势的根源所在。我们在文中借用了“PK”这一网络语言。其“渊源”有两个:一是英文PlayerKilling的缩写意指网络游戏中的玩家之间彼此对打二是指足球里的罚点球也就是penaltykick的缩写引申为一对一单挑只有一个人能赢。“PK”一词似乎更能彰显本文的主题也可增进学术论文的现代感。上述我国法院新近公司纠纷裁判实践以及学界跟进式研究是标志着公司法理论的重大突破还是公司合同理论本土化迷思的典型表现用如此理解的公司合同理论解释处理公司争议以合意原则取代(杀死)多数决议对于公司法理论的发展完善是幸还是不幸究竟应当如何理解这一理论才能有利于维持公司这一“统治全世界”的企业形态的制度优势?凡此种种不一而足。这不能不促使我们重新审视公司合同理论本土化进程中的表面繁荣景象以寻求破解该理论本土化迷思的进路。本文除引言外分为三个部分。首先在文献梳理的基础上对公司合同理论的内含层次进行类型化指出国内学界的本土化迷思根源所在其次分析法院裁判法律适用上的错误揭示其误解公司合同理论的现实困境再次论证合意原则难以撼动甚至取代多数决的法理依据及现实原因最后总结归纳全文顺便指出国内法学界有关公司法律经济学研究方法上的缺陷及努力方向。二、澄清公司合同理论的三层含义正如前述国内热议公司合同理论的学者不胜枚举但几乎无人注意到该理论本身的多重涵义大而化之、不求甚解的现象比比皆是。正如治病重在对症下药那样为了破解公司合同理论本土化迷思首先需要揭示该理论的不同内涵(症候)然后就其在那个层面、何种程度上影响或者改变公司的议事规则进行论证。早在多年前马克思就已经注意到了公司中经营权和所有权相分离的现象而亚当·斯密断言股份公司董事管理公司事务很难做到像合伙人照管自己的钱财那样细心周到则为时更早。不过这仅是现代公司合同理论发轫之前的思想火花。学界公认最早系统揭示公司代理问题(委托代理理论是公司合同理论的重镇之一)的当属伯利和米恩斯于年发表的《现代公司与私有财产》。该书与稍后问世的科斯经典论文《企业的性质》构成公司合同理论的两大理论渊源。前者蕴含了代理理论的萌芽后者则是公司合同束思想的源头。后来张五常()有关企业为要素合约取代产品合约而非科斯所称的企业科层结构取代市场交易合约的主张以及年诺贝尔经济学奖得主威廉姆森有关组织和合同只是不同的治理机制的论断则具有明显的公司合同理论泛化倾向。詹森、麦克林()和阿尔钦、德姆塞茨()则从代理理论、团队生产、资产专业性、纵向一体化等不同角度扩展和深化了公司合同理论只是除了代理理论之外其他流派关乎企业管理效率而非法律问题的处理。有关公司是利益相关者之间的关系之网是一系列合同连接而成的合同束的见解也仅仅是对公司实际运行状态的一种形象描述由于其中所包含的买卖关系、劳动关系、雇佣关系、政府和企业之间关系等有的确属合同关系用合同法上的合意原则进行解释当无异议只是对于深化公司法理论研究并无助益。其他涉及劳动法、行政法甚至其他社会关系的问题要么并非公司法理论研究的范畴要么无关本文宏旨。即使涉及股东之间、股东与公司之间的关系也没有涉及公司议事规则。这是公司合同理论的第一层含义。以此为论据论证合意原则何以取代多数决显然有点文不对题更妄谈有何解释力了。现有法学文献也似乎并未围绕这一层次展开讨论。公司合同理论的第二层含义为公司应当是股东及其利益相关者意思自治的产物而非国家强制性规范的对象并由此主张公司法的性质应当是任意法而非强行法。国内公司法学界关注较多的是年月美国哥伦比亚法学院法律经济学研究中心曾举办名为“公司法中的合同自由”的研讨会会议名家云集盛极一时。其核心议题为“公司法中合同自由的界限”。在会议成果以及循着这一路径的后续研究、国际政治经济形势的急剧变化、各国政府提高本国企业国际竞争力的政策导向等综合因素作用之下全球各国公司法先后迎来放松管制领域、扩大自治空间的自由化浪潮。不过世界上虽有资本主义与社会主义经济制度之分但实行不同经济制度的国家很难界定孰为管制经济孰为自由经济。郎咸平就曾在清华大学发表题为“中国式资本主义美国式社会主义”的演讲年美国次贷危机引发全球金融危机以来美国政府干预经济活动的举措更是推陈出新甚至不惜拿出纳税人的钱财救助华旗银行、通用汽车等一批大到不能倒的公司有的干脆直接购买问题公司股份以至于美国主流媒体也惊呼“美国式社会主义”就在眼前。而此前不久美国政府还因“事件”以及美国安然公司财务丑闻导致众多大型公司陷入困境、股价暴跌造成大批投资者尤其是机构投资者、公司内部持股员工惨重损失以制定公布《萨班斯奥克利斯法案》(公司会计改革法)为标志采行加强公司监管的立法政策转向。不过正如科斯在其年的著名论文《社会成本问题》中就曾经断言各种不同的权利配置方案之间进行替代取舍需要经过斟酌各种复杂因素仔细比较衡量不能因为发现一种制度安排的缺陷就能自然得出其替代制度当然更好的结论。政府管制与契约自由之间的取舍亦复如此。因此从公司合同理论视角宣扬公司法应当贯彻契约自由精神的文献迄今尚未形成定论与各国充满曲折变动不居的公司立法取向、政府公司监管实践也并不完全吻合。公司合同理论在这一层面的代表性成果无疑为美国弗兰克·伊斯特布鲁克及丹尼尔·费希尔于年出版的论文集《公司法的经济结构》其开篇《公司合同》充其量只是为公司立法以及公司法务提供了一个宏大叙事式的意思自治思路而已。前引汤欣、蒋大兴、罗培新等一批国内公司法学界新锐在这一层面上的研究成果除了股东的意思自治结果应当尽可能达到尊重法院不能轻易干预公司内部事务包括不当否决公司章程的效力还算有点价值之外大多是在本来就无法澄清的命题上增加更多无法说清的文献而已对公司法理论发展的贡献恐怕乏可陈善。公司合同理论的第三层含义倒是涉及到公司议事规则此论将公司章程等同于公司合同参与公司创立的股东因合意而受其约束修改章程的效力则要视不同情况而定甚至不能约束异议股东公司合同理论中的合意原则随之凸现。唯有在此意义上公司合同理论才会与传统公司法理论以及当今世界各国公司立法例中的多数决原则相冲突并引发该理论本土化迷思以及公司纠纷裁判实践的困惑。对此尽管英美曾有公司法源于合同法的传统认识这也正好与公司脱胎于合伙的历史发展轨迹相印证。不过当公司独立人格和股东有限责任原则一旦确立现代公司就远非英荷两国创立东印度公司时代的公司可以比拟的了。以公司脱胎于合伙作为公司合同理论的论据似乎是牵强附会、不得要领。伯利和米恩斯也认为公司章程最初的确被视为政府与公司之间的一种契约只要事先并未设定修改条件政府不得单方改变双方约定的内容。但这主要是针对特许公司而言的目的也是为了限制政府随意增税以获取特许授权的更多对价。后来也因受到达特茅斯大学案的启发政府聪明地预先在特许状中加入修改条件而消除了争议。另外不仅特许公司早已成为明日黄花而且当今世界各国公司法规范的均是注册公司而非特许公司即使政府持股也通常仅以股东身份享有权利承担义务。何况在《现代公司与私有财产》第四章“变更证券持有者初始契约权利的权力”中伯利和米恩斯还专门考察了美国法院有关修改章程效力争议裁判历程及其对于公司立法的影响:他们的研究结果表明美国早期的公司“即使是对章程进行初步的修改也需要全体股东一致投票同意根据这种投票的经验它在阻止公司内部某一集团侵犯另一集团的权利时通常会使公司陷入瘫痪而损害股东的利益。……理想的结果是让这种权力存在但要为全体相关者的最优利益才去利用它因此当前这种权利实质上已被写入到所有的公司法中以允许特定多数的股东提出公司章程的修正案。”可见早在美国《标准商事公司法》成文数十年之前美国法院以及很多州的成文公司法就确立了章程修改的多数决机制而非遵循合意原则以顺应公司实践之需。可惜我国近年关注公司合同理论的学者并未注意到上述内容。其原因也许正如美国管理学大师德鲁克评价《现代公司与私有财产》时所指出的那样:“这本关于公司的不朽著作已经成为划时代的经典之一。许多人引用却极少有人阅读”。因此除了我国年中外合资经营企业法明定合营企业采取有限责任公司形态不设股东会公司权力机关董事会就重大事项实行合意原则之外就公司机关的议事规则世界各国公司法通例不是合同法上的合意原则而是多数决的公司民主原则。有的学者主张公司设立时由全体股东签署章程即使募集设立的股份公司或者英美法系中的开放式公司也因不参与签署发起人协议的认股人默示同意发行章程而同样符合合意原则。这显然既不符合各国法例本意本身也未经详细考察、严密论证因而很难立脚。当然国外学者不是没有注意到合意原则PK多数决所遇到的尴尬如前述伊斯特布鲁克和费希尔如加拿大学者柴芬斯他们均承认公司章程与交易合同具有明显的不同故特别标明公司合同理论涉及议事规则问题时只要章程并未设置一致同意的议决事项则仍适用法定多数决规则。假如还要将其视为合同则用公司合同这样的表示来区别公司组织合同和一般交易合同。因此公司合同理论这一舶来品实际上无法为合意原则PK多数决议提供理论依据。年拙文也曾对此作过论证。而前述被视为公司合同理论集大成者的伊斯特布鲁克和费希尔在其《公司合同》一文中甚至一方面承认整个美国就是建立在“社会契约论”的基础之上另一方面又明确指出:“严格说来这些所谓的‘社会契约’其实也不过就是一些指导性原则而非真正意义上的合同”。“或许公司契约就如同‘社会契约’一样只不过是一套花言巧语的把戏而已。毕竟投资人并没有就合同条款的内容真正坐下来进行讨价还价”。“合同条款是由公司发起人、投资银行和管理层共同制定的公司的规则变革也总是伴随着投票决策而不是全体一致同意。所以与其我们把公司看成一整套合同还不如把它看成一个共和政府。”他们也已注意到了原始章程与后续(修改)章程之间的区别但没有就不同时期的章程效力进行界定。相反认为“法律通过区分基于在不同时间公司所采用的各种条款也许能解决合同制订过程中的问题。法律能够规定公司成立之初……的条款应得到遵守……在后续性条款中如果有可能增加管理活动的代理成本则该规定就应该是无效的除非它们是在历次股东年会中曾以绝对多数票连续通过或者已征得那些持有异议的投资者的同意……。投资者能够意识到并且也确实意识到后续性条款所隐藏的危害性及其风险。不过……也许推迟规则的变动说不准危害性更大。”“对规则进行修订所依据的章程本身就是公司成立之初所签订章程的一部分。”其意思显然对公司章程等同于交易合同的观点持有保留意见原始章程所载明的多数决规则本身也应当得到遵循不能认定通过多数决形成的后续章程无效。美国公司法学界另一位重量级人物、以《公司法的结构》一文为国内公司法学界所熟知的加州大学伯克利分校爱森伯格教授更是直言:公司法和公司在本质上是契约的观点“在描述上均不正确”原因不仅在于诸多公司设立和营运规则由法律直接规定而且大量公司事务由董事高管单方决定。可见即使将公司章程视为合同也是一种组织合同与从公司组织自治规则意义上理解章程性质进而认定其法律效力具有殊途同归、异曲同工之妙两者也理当并无本质区别。三、公司纠纷裁判理由存疑从笔者收集到的国内公司纠纷裁判资料来看法院裁判通常是在前述第三层意义上应用公司合同理论的间或参杂了第二层意义上的理解且大多对原始章程和修改章程的效力作了区分。根据最高人民法院的官方意见“公司章程是公司内部契约是当事人就公司重大事项的预想根据实际情况通过多轮反复协商达成的实现其利益最大化的妥协包含着决定公司今后发展方向和权利分配等重大事项有理由得到尊重。”该院其他法官也认为:“公司章程是以书面形式固定的全体股东共同一致的意思表示。”“是公司的契约以此约定股东、董事和公司的权利义务。”“在公司创立的初始阶段即原始章程阶段发起人或股东共同制定公司章程最终协商一致并在公司章程上签字、盖章……这个阶段的公司章程主要表现为一种契约依据契约的性质订立章程的股东或发起人应当遵守公司章程适当行使其权利并且全面履行其义务。”上海高级人民法院予以附和。前述山东烟台两级法院裁判意见亦然。北京某区级法院法官则强调:“虽说公司章程作为股东间的合同是股东合意的结果但这也只是对初始章程而言……。”据此公司尤其是有限公司原始章程基于股东之间的合同约定因而无论股东诉请确认章程限制股权转让条款无效还是公司请求确认上述条款有效甚或围绕公司或者章程确定的受让人是否有权照章收回处分股权所发生的争议法院均可以合同对于当事人具有法律约束力为由作出裁判。这样的理由似乎已经成为公司纠纷裁判实践的共识法学理论界也很少有人提出异议。对于修改章程或者后续章程效力则有不同的理解而本文开头所引案件的裁判立场最为典型。依据传统合同法理论通过修改章程收购处分部分异议股东股权当然是师出无名。江苏盐城中院及常熟法院就是这样认定的。江苏常州中院在有关张某股权转让系列纠纷案中之所以驳回张某诉请确认修改章程无效之诉支持章程确定的第一大股东请求张某照章转让股权之诉一个重要原因就是张某当年是投票赞成公司章程修改的故章程修改条款也反映了张某与其他股东之间的合意只是两级法院判决书的文字表达略有不同而已。年月日常州市中级人民法院()常民二终字第号民事判决书的相关内容为:章程修改条款“显示出了一个附生效条件的股权转让合同以股东调离公司或实施侵害公司利益的行为的出现为生效条件以原出资额为价格的股权转让合同因而从基础上已经具备了合同的基本特性。且该争议的条款并不违反法律、行政法规的强制性规定有理由得到尊重对全体股东均有约束力。”年月日常州市天宁区人民法院()天民二初字第号民事判决书则从另一个角度以更加简洁明了的语言表达了同样的意思:章程修改条款“显示出了一个附生效条件的股权转让合同股东在符合该生效条件时即应依照该条款的约定转让股权。”常州中院事后著文解释其裁判思路时再次强调:“股权转让作为股东一项基本的固有权利一旦章程对股东固有权作出处置则必须得到股东的同意否则对该股东不产生法律效力。案例一(即前引()天民二初字第号案笔者注)中……公司章程规定的股权转让条件……并不违法。况且该规定也事先得到了张某的同意亦不存在侵犯张某固有权的情形因此该争议条款对张某产生拘束力。”上述意见其实是与江苏省高级人民法院民二庭在评述该省常熟法院判决的意见一脉相承的。后者认为:“股东权的整体处分非股东同意不得以资本多数决予以强制处分则是民事权利保护的应有之义。”“控股股东往往通过股东会决议修改公司章程的方式要求少数股东在与公司解除劳动关系时将股权转让给公司或者控股股东。此种决议或者章程条款是否有效?笔者认为在公司与修改章程时投反对票的股东之间并未建立任何合同关系以资本多数决原则通过的章程或者股东会决议不能约束反对股东。”接着又进一步主张:“如果全体股东一致同意对章程作如此修改情况则完全不同。根据民事权利的处分原则在股东同意的情形下自愿接受一个附生效条件的股权转让协议符合合同法的合同自由原则。这种附生效条件的股权转让协议的表现形式可能是多样的经过股东同意的章程条款、股东会决议只要具备了一份股权转让合同的基本条款即可作为约束股东、公司的合同。”不过如此一来势必陷入另一个困境即休说国外法例即使我国年修改前后的公司法也是毫无例外地将多数决确认为公司机关的法定议事规则的无论是有限公司还是股份公司概莫能外。例如有限公司“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议必须经代表以上表决权的股东通过”(新公司法第条以下同)股份公司“创立大会对前款所列事项作出决议必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过”(第条)“股东大会作出决议必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议必须经出席会议的股东所持表决权的以上通过”(第条)“董事会作出决议必须经全体董事的过半数通过”(第条)“监事会决议应当经半数以上监事通过”(第条)等等。正如前述通过多数决表决机制形成的公司决议只要不存在公司法第条所规定的无效或者可撤销情节就是合法有效的。其效力既溯及既往也扩展到非投赞成票的当事人。更何况董事会、监事会决议形成时作为公司成员的股东根本没有参与表决而假如认定股东会决议对异议股东、弃权股东、没有参与表决的股东不能产生约束力则公司秩序将无法维持。江苏高院显然没有认识到这一点而是根据前文的逻辑发现自己陷入了另一个悖论之中并试图通过自问自答的方式予以摆脱:“章程条款能否约束投赞成票(特指虽有股东但决议仍然通过情形笔者注)的股东这里似乎存在一个两难情形:如果能够约束投赞成票的股东会出现章程条款对部分股东有约束力而对另外部分股东无约束力的尴尬状况与股东平等原则相悖如果不能约束那么又将同意这种股权转让安排的股东与公司之间的合同关系置于何处笔者认为为了保证章程对股东的普遍约束力此类章程条款应当因投反对票的少数股东提起的诉讼从整体上认定无效。如果投赞成票的股东仍愿意与公司之间达成此类安排可以另外再签署同样内容的合同。”这样的解释不无疑问:其一资本多数决的结果一经形成其效力即已确定参与表决人事后态度岂能改变?因此以异议股东是否提起诉讼来区分修改章程的效力不仅没有任何法律和法理依据而且也不利于公司及其成员形成合理的预期其二让赞成股东等待裁判结果确定以后重新决定是否重新签订合同不仅由于时过境迁谈判难度不可预料社会成本不好控制而且赞成股东并未与公司发生纠纷重新谈判不但多此一举而且不知如何进行第三章程修改或者股东会决议既涉及股东与公司之间的关系也存在股东之间的权利冲突以及利益平衡指望权利冲突的主体之间通过协商一致的方式达成合意是极不现实的公司法事先作出多数决的制度安排目的就是为了节省社会成本也确实大大节省了社会成本而上述法院裁判意见却试图抛弃多数决原则并转而采用合意原则事实上没有且无法证明其具有正当性。上述公司合同理论本土化迷思法学理论界不仅未能进行合理解析反而力图予以证成引言脚注所列钱玉林教授《公司章程“另有规定"检讨》即为一例。而此前的刘俊海博士有关股权转让权等“固有权”“未经股东同意不得以章程或股东大会多数决予以剥夺或限制”的观点也许是前述法院裁判路径最早的学理渊源只是刘博士未加详细论证而钱教授对此进行了深入探讨。根据后者考察初始章程须经全体股东或者发起人的一致同意可以视为合同修改章程采取资本多数决原则。两者暗含着不同的法理体现了从股东意思到社团意思的转变。“因此除全体股东一致同意修改章程的情形外以合同原理来解释章程修正案对股东的约束力缺乏正当性的基础。”具体而言还要区分属于公司内部事务的规范还是涉及股权的规范的不同章程内容前者可经社团意思即多数决原则予以修改后者则须经当事股东同意才能处分进而得出前述江苏盐城、常熟法院判决无误的结论。纵观上述观点虽然并非没有一点道理但起码存在以下不足:第一不能解释大量存在且日趋增多的一人公司现象。合意须在人以上的当事人之间达成而一人公司设立期间正在组建尚未取得独立地位的公司不可能成为合同当事人又无第二个股东参与意思互动过程故无法满足合同当事人须为复数的条件。至于公司存续期间往往也由身兼执行董事的单独股东对外作出公司的意思表示。因此无论原始章程还是修改章程均很难体现合意原则。第二原始章程和修改章程不是不同的章程而是同一个章程认为两者基于不同的法理会导致同一个章程在不同状态下具有不同性质以及章程不同的内容依据不同的法理进行设置和修改的局面很容易造成理论和实践的混乱。第三修改章程对赞成股东和异议股东产生不同效力既无实定法基础又缺乏可操作性。因此前述北京某区级法院法官也承认:“对后续章程来说因为章程的修改并不需全体股东的一致同意所以从这个意义上来看公司章程并非是全体股东的合意。”最高院丁俊峰等法官也强调:“股东签署公司章程的行为不同于传统意义上的单一性合同订立行为”。结合第二点理由由后续(修改)章程的性质可以推断同一个章程修改之前的性质也非合同全体股东或者发起人签字同意只是形成组织规章的一个特例。第四不符合各国现代公司法通例假如将公司法也看成是示范性合同文本也只能作出与前述法院裁判相反的理解即本人在另文中提出的公司章程依据法律规定确定的多数决议事规则是所有公司股东不管在哪个阶段加入公司时都默示接受的游戏规则也即章程中有关多数决的制度安排是经过在具体议决时的异议股东事先同意接受的(前文所引伯利米恩斯、伊斯特布鲁特费舍尔也表达过此意)。根据禁反言原则法院也不能轻率地支持其确认修改章程无效之诉。第五私权不可侵犯不等于不能通过一定机制予以处分股东投资就是转移所有权和实际控制权同时换取虚拟财产性质的股权伯利和米恩斯更称之为用明确的财产权利换取不确定的期望。正如第四点所言每个股东在加入公司时就表明其不仅同意章程内容而且也意味着其认可了法律已有示范的多数决这样的游戏规则以及公司根据该规则有权在一定的条件下收购处分其股权。第六不能因为有可能损害少数股东权益就主张废弃在尚未找到更好制度替代时不得已采纳的相对较好的制度安排合意原则容易陷于公司僵局、少数决或者独裁制的结果势必更加糟糕。前述判决很有可能会导致公司冲突权利主体法权的重新配置由法院代替公司、股东进行商业判断不但不能保证一定能实现帕累托改进反而会导致当事主体进行逆向选择激励股东背信行为扰乱公司正常秩序。四、合意原则难以取代多数决议假如从个体商人到合伙再到公司尤其是股份公司先后成为商事主体的主流形式是适应了商事活动的大型化及复杂性要求的话与之相应的商人的意思表示形式也经历了从单方法律行为经合同到决议的变化过程。前者“只需要一项意思表示就可以成立如悬赏广告、遗嘱以及行使形成权的行为”当然也包括个体商人的行为中者包括双方法律行为和多方法律行为它们因两项内容一致的意思表示或者需要多项意思表示才能成立决议一般也是由多项意思表示组成主要出现在社团法中。决议有以下三个方面的特点:一是若干项意思表示不仅内容相互一致而且其所用的语句也完全一致二是意思表示并不是针对其他发出表示的成员而是针对有关意思形成机构(asdasGremium)的(即针对社团或者董事会)三是“决议对那些没有对决议表示同意的人也能够产生约束力。例如一个社团的成员大会以必要的多数决通过的变更章程事项对于那些没有投票、投反对票或者投弃权票的成员也具有约束力”。学界公认民法为商法的一般法上述民法学者对于决议和合同不同特点的分析尽管有的泛指社团法人有的却是直指公司的意思形成机制且很有说服力。反观前述我国法院以及有的学者对于公司修改章程多数决性质以及效力的分析就显得过于牵强不仅无法自圆而且还混淆了合同为当事人之间意思互动而决议为成员与社团之间意思互动的根本区别。前文所称合伙为合同行为、公司为章程行为也正含此意。我国有民法学者已经注意到了合同与决议的不同并对此进行了较为深入透彻的探讨。根据他的论证“决议不要求参议各方达成合意而只适用多数决定原则(公司法理论上通常称为‘多数决原则’笔者注)。合同的有效要件包括缔约各方的合意决议不作如此要求。”其原因在于“决议是群体性的意思互动在有限的时间之内常常无法达成合意只能实行多数决定原则。双方或三方意思互动较容易达成合意。但是在决议之中参加的人数可能是几十人也可能是数百人或更多在有限的时间之内常常难以达成合意决议不得不以多数决定原则取代合意。”因此“在有效要件上决议与单方法律行为、合同存在本质性的区别。”当然我国的中外合资经营企业、中外合作经营企业因通常存在中外双方的直接对立和冲突故在法律上根据合意原则设置部分机关议事规则以便防止一方压迫、侵害另一方合营、合作者其立法意图可谓用心良苦但实施的结果却似乎令人大失所望。最典型的表现就是大量合营、合作企业在成立之初就因无法达成合意而陷于僵局有的甚至从未开展有效经营、长期处于歇业状态。据不完全统计近年不同外商投资企业形态所占的比例发生了明显的变化合营合作企业比例下降而外资企业甚至外资企业中的独资企业明显增多。这里虽有外资准入条件日趋宽松的因素但公司机关议事规则中合意原则的负外部性或许是影响外商选择企业形态的更重要原因。下面我们再以另文中分析过的案例说明公司章程等同于公司合同论的不足取。该案的原告为江苏南京富安邦实业有限公司被告为其第一大股东南京富邦实业股份有限公司。年月日被告和南京福致化工实业有限公司、南京马赫影视艺术广告制作有限公司和南京倍克工贸公司四方制定章程共同投资组建原告注册资本为万元人民币。各股东均采取实物出资的方式入股其中被告以作价万余元的一辆桑塔纳轿车和办公用房等万元的财产入股占出资比例的。其后包括被告在内的各个股东分别将用于出资的实物凭证交验资机构验证验资机构出具了相应的验资报告。年月日南京市工商行政管理局依照公司法的规定核准原告公司正式成立并颁发了公司法人营业执照。被告将经验资的牌号为苏A-的桑塔纳轿车交付原告使用。原告多次催促被告协助办理车辆过户手续被告以种种借口推诿拖延。年月日原告发现该车失踪以为被盗而报警后来才得知是被告公司派人擅自将该车开走并转移他处。原告交涉未果引起诉讼请求法院判决被告返还车辆。本案的案情虽然简单但诉讼过程颇费周折。原告的代理律师就先后更换了三次并三次变更诉讼请求法院多次开庭审理最后才找准最佳切入点当庭判决原告胜诉被告应实际交付系争轿车。原被告均没有上诉。本案的被告实施了非法行为应当承担败诉的责任这是没有异议的关键在于原告根据何种理由起诉提出什么样的诉讼请求。原告开始按合同法原理指控被告违反当事人之间的约定构成违约行为请求法院判令被告承担违约责任。被告以诉讼双方当事人之间并未签订合同不存在合同关系原告的诉讼主体资格不能成立违约行为及其责任根本无从谈起为由进行抗辩原告一时陷于尴尬境地必胜无疑的案件险遭败诉。此时合议庭建议原告变更诉讼主体即由派员出任原告总经理的第二大股东对本案被告提起违约之诉。因为本案事实上属于第一大股东指派出任的原告董事长与总经理之间就新公司的控制管理权之争。按照我国年公司法的规定在有限公司中出资不足的股东对其他股东承担违约责任也即在法律上是承认公司股东之间在一定的条件下形成合同关系的。原告的主体一经变更诉讼就变得简单明了、不费周折了。而本案原告原来的诉讼请求确实没有合同依据。不过由于种种原因原告不便也不愿作出上述变更。因为一经变更诉讼的性质与意义就与原告先前的意图相去甚远且实际上等于败诉而原告是不肯轻易服输的。第二批代理律师意识到原告原有诉讼思路的缺陷并随即调整诉讼思路将案由更改为侵权纠纷根据同样的事实请求法院判令被告停止侵权、返还财物。被告认为原告所称的侵权理由不能成立。因为对被告用于实物出资、已经交付原告使用的轿车依据国家工商局的《公司注册资本登记管理暂行规定》第条应在公司成立后半年内办理过户手续而被告作为车主在过户之前无疑仍对该车享有所有权。既然如此原告就很难控告被告侵犯其财产所有权至于使用权等他物权(用益物权)则不但派生于所有权在本案中也不易具体界定。被告的答辩非常精彩尤其是被告反复追问原告究竟起诉其侵害什么权利竟然再一次使得原告无言以对。为了改变上述被动局面原告不得不再次替换代理律师最后在有关专家的指点下突破传统的合同之诉与侵权之诉的思路从公司章程本身的规定中寻找诉讼依据发现公司章程对各个股东出资的比例、数量、形式、交付方式等均有十分明确的规定。在被告的出资义务中连轿车的类型、牌号都记载的一清二楚。而在公司正式成立之后股东之间以及股东与公司之间均应负有遵守章程的义务股东不得抽逃出资和退股不但为公司法所明确规定而且也吸收与反映在公司章程中公司当然有权依据章程请求法院责令违反实物出资义务的被告填补出资。本案属于典型的公司纠纷被告既非承担违约责任也非负有侵权责任而是公司法上的法定特别责任。法院随之当庭作出判决责令被告限期照章履行对于公司的出资义务双方当事人均为提起上诉。在各国民商法理论上上述道理本来是再简单不过也不易出现歧义的。可惜因公司合同理论本土化进程中学界不求甚解任意发挥将原本早已成文法化、道理也清楚不过的问题搅成一片混水更是让本来应当胜诉的诉讼当事人蒙受无端损害同时使本来应当败诉的当事人获取不法收益公司合同理论本土化迷思的不良后果可见一斑正本清源的迫切性也相应凸显。五、结语公司合同理论本土化进程中的讹误特别是将国外依据契约自由原则所推导出来的公司法规则任意性取向演化为公司事务尤其是公司机关议事规则也要以合同法上的合意为基础进而得出公司的原始章程体现股东合意故对全体股东具有法律约束力而修改章程对异议股东不生效力的荒谬结论从根本上否定在公司长期运行实践基础上总结归纳出来的并为几乎所有国家和地区公司法所吸收确认的(人数或者资本)“多数决”(少数服从多数的公司民主)的制度选择。其消极影响将在理论界早已成为常识的再也清楚不过的问题搅乱在司法实务界则导致大量错误判决的出现并波及到公司运行实践失去合理预期。根据我们的考察公司合同理论之所以出现本土化迷思其根源在于未能厘清公司合同理论的多重含义甚至从公司就是合同束的理解出发推导出合意原则取代多数决的结论。其实一人公司并无合同关系的基础多元公司必然伴随意思形成机制的民主化多数决乃是公司冲突权利主体长期博弈均衡的产物也是公司设立及运行的基础不能轻易改变。全体股东一致同意的表决结果也只能视为多数决的一个特例。法学理论创新当然应该鼓励但那种仅仅了解国外某种理论皮毛甚至某些学者的一得之见就不加深究轻易接受甚至恣意发挥并附会出有违常理常情似乎别出心裁的所谓新理论则应当引起我们的警惕。吴晓锋:《江苏大丰丰鹿建材公司转让股权案小股东二审胜诉》年月日《法制日报》。孔维寅、王东辉:《常熟审结一股东权纠纷案确认未经股东本人同意股权转让不能成立》《人民法院报》年月日第版。江苏省高院民二庭:《审理有限责任公司治理结构案件中的三个基本问题》《人民司法》年第S期范黎红:《公司章程“侵权条款”的司法认定及救济》《法律适用》年第期钱玉林:《公司章程"另有规定"检讨》法学研究年第期吴建斌、赵屹:《公司设限股权转让效力新解》《南京大学法律评论》年春季卷(总第期)吴建斌、赵屹:《有限公司收购设限股权效力解析》《社会科学》年第期。年月日江苏省常州市天宁区人民法院()天民二初字第号民事判决书(离职股东张某请求确认未经股东会审议公司章程修改条款虚假之诉)年月日常州市中级人民法院()常民二终字第号民事判决书年月日常州市天宁区人民法院()天民二初字第号民事判决书(张某请求确认公司章程修改条款违法无效之诉)年月日常州市中级人民法院()常民二终字第号民事判决书年月日常州市天宁区人民法院()天民二初字第号(公司及最大股东俞某诉请离职股东张某按照章程规定转让股权纠纷案)。案号为()莱州民二初字第号()烟商二终字第号。参见丁俊峰、闫志旻:《股东请求法院审查公司章程的效力》《人民司法·案例》年第期。吴建斌:《公司章程行为的认定及其实际运用》《南京大学法律评论》HYPERLINK"http:wwwcqvipcomqkXindexshtml"t"blank"年秋季号(总第期)。主要有:汤欣:《论公司法与合同自由》梁慧星主编:《民商法论丛》(第卷)金桥文化出版(香港)有限公司年版汤欣:《公司治理与上市公司收购》中国人民大学出版社年版第页以下汤欣:《论公司法的性格强行法抑或任意法》《中国法学》年第期蒋大兴:《股东出资瑕疵法律责任》蒋大兴:《公司法的展开与评判方法·判例·制度》法律出版社年版第页以下蒋大兴:《公司章程与法律关系》蒋大兴同著第页以下蒋大兴、金剑峰:《论公司法的私法品格检视司法的立场》《南京大学学报(哲社版)》年第期蒋大兴:《公司自治与裁判宽容新〈公司法〉视野下的裁判思维》《法学家》年第期 张民安:《公司契约理论研究》《现代法学》年第期蔡立东:《公司本质论纲公司法理论体系逻辑起点解读》《法制与社会发展(双月刊)》年第期蔡立东:《公司自治论》北京大学出版社年版第页以下罗培新:《公司法的合同路径与公司法规则的正当性》《法学研究》年第期罗培新:《公司法学研究的法律经济学含义以公司表决权规则为中心》《法学研究》年第期罗培新:《填补公司合同“缝隙”:司法介入公司运作的一个分析框架》《北京大学学报》年第期罗培新:《公司法强制性与任意性边界之厘定一个法理分析框架》《中国法学》年第期罗培新:《新〈公司法〉框架下的司法裁判困境》《华东政法学院学报》年第期罗培新:《公司法的合同解释》北京大学出版社年版张文楚、谈萧:《经理与股东关系新论基于人力资本和公司契约的理论阐释》《法学家》年期蔡伟:《论股东股利分配权的制衡从公司契约理论的角度》《兰州学刊》年第期宋从文:《公司章程的合同解读》《法律适用》年第期江苏省高院民二庭:《审理有限责任公司治理结构案件中的三个基本问题》《人民司法》年第S期范黎红:《公司章程“侵权条款”的司法认定及救济》《法律适用》年第期刘迎霜:《公司契约理论对公司法的解读》《当代法学》年第期钱玉林:《公司章程"另有规定"检讨》法学研究年第期侯东德:《论中国股东权制度的立法完善以公司契约理论为视角》《现代法学》年第期侯东德:《公司契约理论与中国股东权制度的发展》《学术论坛》年第期丁俊峰、闫志旻:《股东请求法院审查公司章程的效力》《人民司法·案例》年第期。参见我国公司法第条。我国合伙企业法第条规定:“合伙人对合伙企业有关事项作出决议按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。本法对合伙企业的表决办法另有规定的从其规定。”这只是合伙关系的一个特例何况法律设置的也是任意性规则合伙企业可以另行规定采取合意原则。马克思认为公司资本所有权归“单纯的所有者即单纯的货币资本家”资本使用权归“单纯的经理即别人的资本的管理人”。公司经理的管理劳动作为一种职能越来越同自有资本或借入资本的所有权相分离。参见《马克思恩格斯全集》第卷人民出版社年版第页以下。 英亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究(下卷)》郭大力、王亚南译商务印书馆年版第页。原文的含义为:在钱财的处理上股份公司的董事是为他人尽力而私人合伙的合伙人则纯为自己打算。所以要想股份公司的董事们监视钱财用途像私人合伙的合伙人那样用意周到那是很难做到的。于是疏忽和浪费常为股份公司业务经营上多少难免的弊端。张五常:《企业的合约性质》张五常:《经济解释张五常经济论文选》易宪容等译商务印书馆年版第页原文发表于JournalofLawandEconomics,April美奥利弗·E威廉森:《治理机制》中国社会科学出版社年版。国内学界较好的文献梳理首推张维迎教授的工作。参见张维迎:《企业的企业家契约理论》上海三联书店、上海人民出版社年版第页以下汪丁丁:《企业家的形成和财产制度评张维迎的〈企业的企业家契约理论〉》《经济研究》年第期汪丁丁:《企业理论创新及分析方法改造兼评张维迎的〈企业的企业家契约理论〉》http:wwwchinaacccomnewFFFFFxuhtm年月日访问。SharonHannesTheRoleandLimitsofLegalRegulationofConflictsofInterest(partⅡ):Ariticle:ImagesofOrganizationsandInterfirmExternalities:AcommentonProf.RubinTheoreticalInquiriesinLawJuly.转引自刘迎霜:《公司契约理论对公司法的解读》《当代法学》年第期。罗培新:《公司法的合同路径与公司法规则的正当性》《法学研究》年第期罗培新:《公司法的合同解释》北京大学出版社年版第页。http:tiebabaiducomfkz=年月日访问。王冲:《美国式社会主义的启示》《中国青年报》年月日。  美弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔:《公司法的经济结构》张建伟、罗培新译北京大学出版社年版第页以下。张民安:《公司契约理论研究》《现代法学》年第期。任东来、陈伟:《美国宪政历程:影响美国的个司法大案》中国法制出版社年版第页以下。该案涉及缘于募捐设立的私立大学达特茅斯学院因年州议会立法修改原来的特许状强令其改成公立大学并重组校董会引发诉讼美国联邦最高法院马歇尔大法官于年终审判决确认特许状构成政府与学校法人之间的契约不得以新法或者政府单方行为加以修改。尽管该案中的学校财团法人与公司社团法人不尽相同但基本原理并无本质区别。美阿道夫·A伯利、加纳德·C米恩斯:《现代公司与私有财产》甘华鸣等译商务印书馆年版第页。美阿道夫·A伯利、加纳德·C米恩斯:《现代公司与私有财产》甘华鸣等译商务印书馆年版第页。参见《现代公司与私有财产》商务印书馆年版封底。参见吴建斌:《公司章程行为的认定及其实际运用》《南京大学法律评论》HYPERLINK"http:wwwcqvipcomqkXindexshtml"t"blank"年秋季号(总第期)。美弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔:《公司法的经济结构》张建伟、罗培新译北京大学出版社年版第页。美弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔:《公司法的经济结构》张建伟、罗培新译北京大学出版社年版第页。美MV爱森伯格:《公司法的结构》张开平译王保树主编:《商事法论集》(第集)法律出版社年版第以下。李国光、王闯:《审理公司诉讼案件的若干问题贯彻实施修订后的〈公司法〉的司法思考》奚晓明主编:《民商事审判指导》(年第辑)人民法院出版社年版。李院长卸任后在中国人民大学以同样的题目进行演讲时仍然坚持原来的观点。参见李国光:《审理公司诉讼案件的若干问题:贯彻实施修订后的《公司法》的司法思考》http:hibaiducomsuntaoCCCAAblogitemdedbffcccfddhtml年月日访问。奚晓明、金剑峰:《公司诉讼的理论与实务问题研究》人民法院出版社年版第页。丁俊峰、闫志旻:《股东请求法院审查公司章程的效力》《人民司法·案例》年第期。张海棠:《公司法适用与审判实务》中国法制出版社年版第页。陈永富、谢德胜:《股权转让若干实务问题研究》刘兰芳主编:《公司法前言理论与实践》法律出版社年版第页。江苏省常州中院民二庭课题组:《股权转让若干审判实务问题研究》《人民司法·应用》年第期。江苏省高级人民法院民二庭:《审理有限责任公司治理结构案件中的三个基本问题》载《人民司法》年第S期。江苏省高级人民法院民二庭:《审理有限责任公司治理结构案件中的三个基本问题》载《人民司法》年第S期。钱玉林:《公司章程“另有规定"检讨》法学研究年第期。刘俊海:《股东权法律保护概论》人民法院出版社年版第页。陈永富、谢德胜:《股权转让若干实务问题研究》刘兰芳主编:《公司法前言理论与实践》法律出版社年版第页。丁俊峰、闫志旻:《股东请求法院审查公司章程的效力》《人民司法·案例》年第期。美阿道夫·A伯利、加纳德·C米恩斯:《现代公司与私有财产》甘华鸣等译商务印书馆年版第页。德迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》邵建东译法律出版社年版第页。陈醇:《意思形成与意思表示的区别:决议的独立性初探》《比较法研究》年第期陈醇:《论单方法律行为、合同和决议之间的区别以意思互动为视角》《环球法律评论》年第期。我国原公司法第条第款现行公司法第条第款。吴建斌:《公司章程行为的认定及其实际运用》《南京大学法律评论》HYPERLINK"http:wwwcqvipcomqkXindexshtml"t"blank"年秋季号(总第期)吴建斌、郭富青:《商法学案例教程》知识产权出版社年版第页以下。

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