张明楷：《刑法学》

张明楷：《刑法学》 1 《刑法学》 张明楷 作者介绍 张明楷，男，1959年生，湖北仙桃人。1982年毕业于中南财经政法大学(原湖北财经学 院)法律系。曾是日本东京大学客员研究员、日本东京都立大学客员研究教授、德国波恩大 学高级访问学者和中南财经政法大学(原中南政法学院)教授。现为清华大学法学院教授、博 士生导师、中国法学会理事。独著《犯罪论原理》(1991年版)、《刑事责任论》(1992年版)、 《刑法的基础观念》(1995年版)、《市场经济下的经济犯罪与对策》(1995年版)、《刑法学(上、 下)》(1997年第 1版)、《未遂犯论》(1997年版)、《刑法格言的展开》(1999年第 1版、2003 年第 2版)、《外国刑法纲要》(1999年版)、《刑法学(教学参考书)》(1999年版)、《法益初论》 (2000 年版、2003 年修订版)、《全国律师资格考试指定用书·刑法》(2001 年版)、《刑法的 基本立场》(2002年版)；译《日本刑法典》(1998年版)。 出 版 说 明 二十多年前，当中国改革开放开始勃兴，法律和法律教育开始再度崛起之时，法律出版 社便以精诚态度和极大力度服务于中国的法律教育。针对不同阶段的读者，本社陆续推出多 种系列的法学教材，迄今已达数百种。高等学校教材、教学参考书为其中主要部分。而历年 来逐步推出的"八五"、"九五"及正在推出的"十五"国家级规划教材，更为重点。长期以来，" 法律版"的众多教材，颇受学林瞩目。在此，我们深深感谢读者和作者对我们的信任。 进入 21世纪以来，中国法律教育在取得长足发展的同时，也积极酝酿和展开改革举措， 培养高素质的现代法律人才成为法律教育的重要目标。为此，本社应时而动，力求从教材的 品种上、内容上、形式上实现更大突破，为新一代法律人学取专业知识提供更好读本。 就高等学校教材而言，我们立足两种进路：全面革新既有教材，或推出全新教材。革新 既有教材，意在选取已出版教材尤其是"八五"、"九五"规划教材中的精品，从内容到形式全 面更新、修订，重新整合，使这些长盛不衰的法律教育财富，以崭新面目，继续服务于新读 者。推出全新教材，则或为推出"十五"规划教材，或约请优秀作者撰写新作，精阐原理，结 合实践，关注前沿，努力创造出新世纪的新经典。优秀作者，或为老一辈与盛年名家，或为 新生代才俊。或革新，或全新，这些教材在 21世纪呈现崭新风采，并同享规划教材之盛， 因之统为一名："21世纪法学规划教材"。 我们深信，中国的法律教育事业将在改革和发展中不断壮大；我们承诺，本套"21世纪 法学规划教材"，以及本社所有法律教育图书都将在发展中不断更新和超越。本着竭诚为法 律和法律教育发展服务，竭诚为读者服务之宗旨，我们愿更加敬业，与广大读者和作者一起， 共同创造法治事业及法律教育事业的美好未来。 法律出版社 2004年 1月 张明楷：《刑法学》 2 第二版前言 在法学繁荣发达的国度，令人敬佩的教授们，精心“经营”着自己钟情的教科书，在那 片园地里阐扬传世理念、彰显卓异才华。读着那些玉质金相、剖决如流、文从字顺的教科书， 恰似醍醐灌顶、甘露滋心。对于这些大方之家，樗栎庸材如我者，只得向若惊叹，却不能望 其项背。我从未奢望自己能凭挈瓶之知写出一部只有研精覃思、博考经籍之后方可成就且不 致误人子弟的教科书，只是因为意外事件与不可抗力(道来话长，莫如省略)，致使拙作《刑 法学》第一版与读者见面。在文献汗牛充栋、教材不知凡几、学者集苑集枯、学说见仁见智 的刑法学领域，撰写一部教科书，于我而言，实有举鼎绝膑之感；写作之时，也若有芒刺在 背。好在《刑法学》首版付梓之后的反应，使我获得了些许安慰。 名家撰述的教科书中，有两类令人叹为观止。其一为，出版二三十年后未曾也毋需修订， 仍然反复印刷，学者频繁摘引，学子百读不厌。其二为，出版之后每年一次新版，依然纸贵 洛阳，学界竞相传诵，学士爱不释手。我乃平庸之辈、愚钝之人，不及前者稳健，弗如后者 敏捷，既无能力成就一部可“一劳永逸”的教科书，也难做到每年印行一次新版。本书首版 问世后，同仁们对其中奇谈怪论的批判以及附带对刍荛之见的认同，一直萦绕于我心，不经 意间，“本人存用”的教科书上已留下稠密的修补删改记录。于是，我拟定以经常修订的方 式，“经营”这本教科书(虽然好几家出版社约我改换书名在其处出版，但我眼下还没有“移 情别恋”的欲望)。或许若干年后，教科书的体系已面目全非，观点也改弦更张，但我不会 自动放弃和中止这本教科书的“经营”。 本来，第一版付梓后不到两年，便有同仁诚挚地建议我根据司法解释确定的罪名进行修 改，但我反复扪心自问的是：仓促修订能否给读者以新版的感觉?由于当时未能做出肯定应 答，便寻思着在多发现、多研讨一些问题后再作修订。去年在刑法学大师云集的德国学府访 问期间(2002年 3月至 9月)，拜读了阿图尔·考夫曼“并非仅为法学研究人所写，读者对象 也包括法律外行人”的《法哲学》一书。考夫曼在“导言”中写道：“任何刑法法律人都不 会借助一本五十年前，或只是十年前所写的作品(法条释义、教科书)，来解答一个案例。这 种作品几乎只能作为历史文献。”(ArthurKaufmann，Rechtsphilosophie，C．H．Beck，1997．S．4．) 这段活令我寝食不安：拙作《刑法学》倘若不从速修订，是否会被人作覆瓿之用，且不符合 “历史文献”的构成要件?于是，修订欲望愈为强烈，回国之后便着手实行。 本次修订，仍以刑法的法益保护(含人权保障)目的为核心，维持刑法论——犯罪论—— 刑事责任论——罪刑各论的总体系，删除了第一版的“犯罪客体要件”与“定罪”两章，其 中的必要内容纳入相应章节。犯罪论方面，立于客观主义立场，采取结果无价值论(修改了 第一版中行为无价值论的观点)，并对犯罪构成要件进行实质的解释。在刑罚论方面，站在 并合主义立场，使相对报应刑论的主张更为明确。总的来看，在体系的思考与问题的思考之 间，本书更注重了后者。与此同时，以下几点也是我修订时企望实现的：既立足于中国当今 社会的现实，又将论题置于世界刑法学之林思考；既评介中国的理论学说，又从学派之争的 视角进行分析；既解释现行法条，又阐释规范背后的理念；既阐述刑法理论上的要害与重点， 又预测和解决司法实践中可能出现与已经遇到的难题；既发表白以为成熟的见解，又提出自 己尚难回答的疑问。 作者末学肤受、学识谫陋，加之仓促付梓，校改不周，不仅企图奢望可能未遂，而且错 漏舛误定然难免。法律的解释并非真理的判断，而是价值的判断，不能被事实证伪，难以被 实践检验，所以，我不得不时常以怀疑的眼光审视自己的观点。本书针对许多争议问题与通 说观点发表的舐皮论骨之见，还待国人贤达衡定。人文科学的研究，并非一种独白的个别行 为，而是需要对话与沟通，需要学术批评。学术批评使我获益匪浅，因为“旁观者清”，参 与讨论的学者，更易于发现对方的遗漏，更善于寻摸对方的缺陷；面对学者的批评，我必须 张明楷：《刑法学》 3 补救原本的观点或者创建崭新的理论。正因如此，若能博得同仁们的不吝赐教，下次修订时 得以采摭群言，将是笔者莫大的荣幸。 本书第二版得以付梓，得益于多方的协力与襄助，对于他哋们的感激之情，委实难以言 表；为免挂一漏万，恕我不一一列举他哋们的尊姓大名，但我要由衷地、真诚地道谢：感谢 传道并解惑的恩师!感谢博达却谦和的学者!感谢坦荡又精诚的朋友!感谢友善且宽厚的同事! 感谢聪颖而厚实的学于!感谢可敬和可爱的家人! 张明楷 2003年 6月于清华园 导 言 一、刑法学与刑事法学 法学是一门施展才华、满足自尊、唤起激情、伸张正义的学科。刑法学也不例外。 最广义的刑法学(可谓刑事法学)是研究有关犯罪与刑事责任的一切问题的学科，其研究对象 包括实体的刑法规范、犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行等内容。广义的刑法学， 是指解释现行刑法(刑法解释学)、阐述刑法规范的哲学基础(刑法哲学或理论刑法学)、研究 刑法历史(刑法史学)、比较不同刑法(比较刑法学)的学科。狭义的刑法学，仅指刑法解释学。 本书尝试一种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时仍然会涉及 刑法史学与比较刑法学。[1] 19 世纪以前的刑法学，是指刑事法学。但随着立法的发展、法学的发达，最广义刑法学中 的许多内容，如犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学、刑事侦查学、比较刑法学、刑法史学等都 逐渐演变为独立的学科，不再属于刑法学的范畴，而与刑法学相并列。因此，刑法学与这些 学科既有联系，也有区别。犯罪学以犯罪原因与对策为研究对象；有关犯罪原因的结论必然 影响刑法理论，但刑法学一般不直接研究犯罪原因；刑法学只是研究追究刑事责任方面的犯 罪对策，不像犯罪学那样从更广泛的范围研究犯罪对策。监狱学是以监狱法为研究对象的学 科，主要探讨如何执行刑罚；刑法主要研究适用刑罚的前提与方法。刑事诉讼法学以刑事诉 讼法为研究对象，属于程序法学；刑法学属于实体法学。二者紧密结合，才能有效地惩罚犯 罪、保护法益。刑事侦查学是以犯罪侦查的策略和技术为研究对象的学科，研究如何发现已 然犯罪；刑法研究如何认定犯罪与处罚犯罪。刑事侦查是适用刑法的前提，刑法又指导刑事 侦查。比较刑法学是对各国刑法的规定及其根据进行比较的学科；刑法学一般以本国刑法为 研究对象，但在难以得出合理结论的情况下，也将比较各国的刑法规范、审判实务作为刑法 解释的方法。刑法史学以历史上各种类型的刑法和刑法思想为研究对象；刑法学以现行刑法 [1]以下使用的刑法学一词，如无特殊说明，一般指这种中间意义的刑法学。 张明楷：《刑法学》 4 为研究对象。但为了把握现行刑法的来龙去脉，刑法学也可能使用历史解释的方法。 如前所述，本书所称刑法学，是包含刑法解释学与刑法哲学的刑法学，其具体研究对象包括： (1)刑法本身，如刑法的概念、性质、地位、目的、原则、适用范围等等；(2)刑法规范与规 定，即刑法对于犯罪与刑事责任的一般规定与具体规定；(3)刑法规范的哲学基础；(4)对刑 法规范的立法解释；(5)对刑法规范的司法解释，主要是指最高人民法院、最高人民检察院 关于具体适用刑法的司法解释；(6)刑法适用的规律、经验与问题。 二、刑法解释学与刑法哲学 刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪与刑事责任的规定的 哲学基础为主要任务。不难看出，二者密切联系。离开刑法哲学的刑法解释学，因为没有哲 学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展。离开刑法解释学的刑法哲学， 因为没有涉及刑法的具体规定，容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践。诚所谓“没有 诠释的分析是空泛的，没有分析的诠释是盲目的”。[2]因此，只有以法哲学为基础解释现行 刑法的学科，才是真正的刑法学。 刑法解释学不是低层次的学问，对刑法的注释也是一种理论，刑法的适用依赖于解释。所以， 没有刑法解释学就没有发达的刑法学。一个国家的刑法学如果落后，主要原因就在于没有解 释好刑法。就适用刑法而言，刑法解释学比刑法哲学更为重要。既不能要求我国的刑法学从 刑法解释学向刑法哲学转变，也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。因为“转变” 与“提升”，都意味着刑法解释最终不复存在；[3]事实上，刑法解释学不仅重要，而且与刑 法哲学本身没有明显的界限。 英文中的"hermeneutics"(诠释学、解释学)与“semiotics"(符号学)的词源出自希腊文。希腊词 源本来是指阿波罗神庙中对神谕的解说，后来应用于对《圣经》的诠释，属于语文学。以后 在德国和法国引入哲学领域，因为哲学也离不开对于对象的解释。在 19世纪以前，诠释学 本来一直研究对《圣经》等的解说，到了 19世纪初，德国神学家施莱尔马赫(E．Schleiermacher) 扩大研究范围，从对保罗书简的解说到对柏拉图对话集的解说都进行研究，使局部解释学发 展为一般 [2] rthurKaufmann,Rechtsphilo~phie,C．H．Beck,1997．S．38． [3] 我们需要从刑法解释中抽象出刑法哲学的一般原理、规则，但做出这种抽象后，刑法 解释学仍然存在。 张明楷：《刑法学》 5 性解释学。他虽然没有留下一本完整的著作，但对解释学做出了巨大贡献。他所苦苦思索的 难题是两类解释——语法的解释与技术的解释——之间的关系。19世纪末 20世纪初，德国 哲学家狄尔泰(W．Dilthey)在新康德主义的哲学气氛之下，想将解释学的问题纳入他着重历 史过程的精神科学或人文科学之内而探讨其可能性。他认为，解释学的根本作用在于：反对 浪漫主义的任意性与怀疑主义主观陆的不断骚扰，从理论上建立解释学的普遍有效性，历史 中的一切确定性正建立在这种有效性的基础上。20 世纪的德国哲学家、存在主义哲学的创 始人海德格尔(M．Heidegger)及其弟子将解释学从认识论推进到本体论：解释不仅是“知” 的一种方式，而且是存在的一种形式；解释学不是对人文科学的思考，而是对人文科学据此 建立的本体论基础的说明。后来德国哲学家伽达默尔(H-G．Gadamer)在海德格尔思想的基 础上进行了研究，他认为，解释学要研究一切知识与我们的世界经验总体之间的关系，证实 理解是存在的基本特征；对文本的理解和解释并不仅仅是一个科学方法论问题，而是人类世 界经验总体的一部分；因此，解释学的问题超出了单纯的方法论，它是方法和真理的统一， 是具有普遍意义的本体论的问题，是哲学的最根本问题。20 世纪 60 年代到 70 年代，在德 国哲学家之间，在解释学和法兰克福派意识形态批判之间，进行了一场激烈争论，后来，法 国哲学家利科尔(P．Ricoeur)挺身而出。他认为应该将解释学当成一种本体论，但不能因此 而否定其方法论的意义；解释学成为本体论的最合适的道路是从语言的解释开始，从语义学 阶段到达反思阶段，最后达到存在阶段；语言是人类一切经验最基本的条件，要理解存在的 意义就必须先研究语言；文本一旦形成，就与特定的历史环境和作者的意图产生一定的距离， 成为一个有自律性的言语实体；理解是解释者与文本意义的同化过程。由此可见，解释学是 一步一步由语言学走向哲学乃至人类学、人文科学或社会科学的各方面的，它应用于许许多 多的领域，现在的解释学绝不只是语言学或语义学。[4] 简述解释学的上述发展过程，旨在说明以下观点：解释学不是低层次的学问，刑法解释学也 不是低层次的学问，而是含有深层的哲学原理；刑法解释学与刑法哲学并非性质不同的两种 学问，甚至可以说，刑法解释学就是刑法哲学。这也是本书将刑法学理解为刑法解释学与刑 法哲学的统一体的理由。 [4]以上参见金克本著：《比较文化论集}，生活·读书·新知三联书店 1984 年版，第 234 页以下；车铭洲编著减现代西方哲学源流}，天津教育出版社 1988年版，第 442页以下；保 罗+·利科尔飞解释学与人文科学》，陶远华等译，河北人民出版社 1987年版，第 41页以下； 等等。 张明楷：《刑法学》 6 三、旧派与新派 (一)旧派与新派的产生 从名称上可以知道，刑法理论上先有旧派后有新派；从常识上可以明白，没有新派时就不 会有“旧派”的名称；从事实上可以断定，由新派学者菲利(E．Fer·ri)将自己的观点称为新 派，而将其之前的对立观点称为旧派。 一般来说，旧派可以分为前期旧派与后期旧派。 前期旧派是指 18世纪中后期到 19世纪前半期的旧派。这一时期的旧派刑法理论，以社会契 约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否定封建刑法。因此，理解这一学派基本观点的 前提，是明确封建刑法的特点。大抵可以认为，封建刑法具有以下四个特点：一是干涉性， 即刑法干涉到个人生活的所有领域，包括干涉个人的私生活；二是恣意性，即对何种行为处 以何种刑罚，事前并无法律的明文规定，通常由一定的人恣意裁量；三是身份性，即同样的 行为由于行为人、被害人的身份不同，而导致处罚的有无与轻重；四是残酷性，这是指刑罚 方法大部分是死刑与身体刑。[5]形成封建刑法上述特点的最根本原因在于国家权力的集中 性、庞大性与绝对性，国家是个人生活的唯一场所，个人与国家的关系成为人类社会生活的 全部内容，于是个人极为渺小，权利惨遭剥夺。为了从根本上否认这一点，就必须使人民主 权得以实现，使国家权力受到限制。于是前期旧派学者大多推崇社会契约论，[6]论证国家 权力源于人民，从而达到限制国家权力，实现刑法的补充性、法定性、平等性与人道性的目 的。 贝卡里亚(CBeccalia)的《论犯罪与刑罚》一书全部针对封建刑法的上述特点。[7]他从社会契 约论出发，认为国家权力是由市民在必要的最小限度内提供的自由所组成。但是，“每个人 都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少 量自由的结晶形成惩罚权。……如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就 是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越 多。”这旨 [5]参见[日]平野龙一：《刑法总论珀，有斐阁 1972年版，第 5页。 [6]前期旧派中也有学者(如边沁)不赞成社会契约论。 [7]新派学者以及日本刑法学者一般认为贝卡里亚属于旧派学者，但现今德国一般认为贝卡 里亚是给予现代刑法理论强大影响的 38世纪启蒙时期刑法思想的代表者，却不认为他属于 旧派(Ⅷ．z．D‘Naucke,Strafrecht，§lRdnr．144．S。34)。这是因为德国学者所说的学派之 争，是指第一次世界大战荫后李斯特及其支持者们所引起的争论，即师承康德、黑格尔的主 张演变而成的绝对刑罚理论(报应刑论)与主张刑罚是使犯罪人重返社会、保卫社会安全的理 论(目的刑论)的对立(参见[德]Schuenemann等：《法治国之刑事立法与司法》，台湾春风煦日 论坛 1999 年版，82 页)。但如果进一步往前追溯，认为贝卡里亚属于旧派学者应当不存在 多大疑问。 张明楷：《刑法学》 7 在排斥刑法的干涉性。他认为，只有法律才能规定犯罪与刑罚，任何司法官员都不能自命公 正地对该社会的另一成员科处刑罚，超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。这排斥 了刑罚的恣意性。他还指出：“每个人都应由同他地位同等的人来裁判，这是最有益的法律。” 这便肯定了平等性因而否认了身份性。他认为，一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人 们犯罪就够了；用死刑来向人们证明法律的严峻是没有益处的一[8]这排斥了刑罚的残酷性。 费尔巴哈(A．Feuerbach)确立了刑事审判中的法治国思想。为了避免刑法介入国民生活的各 个角落，他主张通过各种手段对国家的刑罚权进行限制：第一是通过法律的限制，这便是法 无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚的罪刑法定原则；第二是通过行为进行限制，科处 刑罚应以行为为 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 而不能以行为人为标准，据此保障法的安定性，保障个人的自由；第三 是通过法律与伦理的区别进行限制，犯罪不是违反伦理而是违反法律的行为，立法者应当尊 重良心的自由，法律不是伦理的审判者。作为刑法学家，费尔巴哈的最大功绩在于将罪刑法 定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。[9] 英国的边沁(』.Bentham)虽然承认国家权力的无限性与不可分割性，但是他认为国家权力必 须受其存在目的——保证臣民福利的限制。他提出，公共福利是个人福利的总和，个人利益 是唯一现实的利益，所以，必须关心个人，而不是压制个人。[10]为此，他主张限制刑罚的 适用，提出在下列四种情况下不得适用刑罚：一是无根据(groundless)，即不存在现实之罪时， 不得适用刑罚；二是无效果(inefficacious)，如果刑罚的适用不会产生好的效果，就不得适用 刑罚；三是无必要(needless)，即当通过更温和的手段——指导、示范、请求、缓期、褒奖 可以获得同样效果时，适用刑罚就是过分的；四是太昂贵(unprofitable)，如果刑罚之恶超过 罪行之恶，该刑罚便是不必要的。[11]这种限制刑罚适用的观点显然旨在排斥刑法的干涉性。 边沁指出，在刑事法规未予确立的情况下对行为人进行惩罚，或者将已经确立的刑事法规追 溯既往进行惩罚，或者法官依据自己的权威给予立法未曾规定的惩罚，以及刑事法规在不为 人知的情况下进行惩罚，都是无效 [8]以上参见[意]贝卡里亚飞论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社 1993年版，第 9页、第 11页、第 20页、第 47页、第 49页。 [9]参见[日]木村龟二：《费尔巴哈》，载木村龟二编：《刑法学入门》，有斐阁 1957 年版，第 50页以下。 [10]参见[前苏]格拉齐安斯基等：《世界著名思想家评传}，颜晶忠等译，商务印书馆 1993年 版，第 266页以下。 张明楷：《刑法学》 8 [11][英]吉米·边沁：《立法理论——刑法典原理》，李贵方等译，中国人民公安大学 出版社 1993年版，第 66页以下。 的[12]易言之，只能根据事先已经颁布的刑事法规进行惩罚。这便排斥了刑法的恣意性。边 沁所提出的实现罪刑相适应所必须具备的特征和主要规则，实际上也排斥了刑法的身份性。 边沁反对肉刑，因为肉刑要么由于国家供养受刑者而太昂贵，要么由于国家不供养受刑者而 使其绝望与死亡；边沁还认为，死刑不是唯一能够抑制杀人欲望的刑罚；对轻微之罪不得适 用死刑。[13]“没有特殊原因，决不加重惩罚。”[14]这表明了其反对残酷性的立场。 泷川幸辰是日本前期旧派的代表人物。他起先认为道德与法律密切联系，但后来则严格地区 分法律与道德、风俗。他认为，以国家强制力保障其实现的那部分就是法律；依靠各人的内 心期待其实现的那部分就是道德；过去通行事实的拘束力原封不动得到承认的那部分就是风 俗[15]只有违反法律的行为才可能构成犯罪，这旨在限制刑法的处罚范围，排除刑法的干涉 性。泷川极力主张罪刑法定原则。他认为，罪刑法定主义虽然是启蒙思想与自然法的人权思 想的表现，但其精神是保护弱者免受强者的侵害。在社会内部存在强者与弱者的对立时，罪 刑法定主义就必须成为刑法的铁则。这里所说的强者与弱者的对立，在资本主义社会就是阶 级的对立；根据泷川的观点，在阶级对立的资本主义社会里，如果不恪守罪刑法定主义这一 铁则，刑法就会变成阶级压迫的手段。泷川虽然有时认为罪刑法定主义既有保护国民的权利、 自由的机能，又有保障犯人的权利、自由的机能，但他同时主张，如果深究的话，罪刑法定 主义的机能可归结为对犯人权利、自由的保障，刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章。[16] 这一观点意在限制刑法的恣意性。泷川还反对严刑峻罚。例如，他指出，日本刑法所规定的 杀害尊亲属罪(法定刑为“死刑或者无期惩役”)，是借维持美风良俗之名，行严罚主义之实。 [17]再如，他认为，死刑是野蛮时代的产物，而不是民族的确信，死刑也不具有威慑力，任 何研究都不能证明死刑的必然性，故应当废除死刑。[18] 概言之，前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。即 人都是具有自由意志的[19]，对于基于自由 [12]参见[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆 2000年版，第 219页。 [13]参见[英 1吉米·边沁：《立法理论——刑法典原理》，李贵方等译，中国人民公安大学出 版社 1993年版，第 85页以下。 [14] [英 1边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆 2000年版，第 228页。 [15]参见[日]团藤重光等编：《泷川幸辰刑法著作集》第 1卷，世界思想社 1981年版，第 22 页。 张明楷：《刑法学》 9 [16]参见[日 1团藤重光等编：《泷川幸辰刑法著作集}第 4卷，世界思想社 1981年版，第 75 页以下。 [17]参见[日 1泷川幸辰：《刑法各论》，日本评论社 1930年版，第 6页以下。 [18]参见[日 1团藤重光等编飞泷川幸辰刑法著作集}第 4卷，世界思想社 1981年版，第 580 页以下 意志所实施的客观违法行为，能够进行非难、追究其道义上的责任；为追究这种责任，对行 为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶行的恶果，以对犯罪人造成痛苦为内容；对犯罪人 进行报应，可警告一般人，以期待一般预防的效果，刑罚以一般预防为主要目的。 后期旧派是在前期旧派的基础上反驳新派而形成的；新派则是基于对前期旧派理论的不满而 形成的，故在此先介述新派。刑法理论一般认为，新派的产生或者说引起学派之争有两个方 面的原因：[20] 其一是 19世纪中叶以后欧洲大陆特别是德国社会的、经济的变化。德国从 19世纪中叶开始， 自然科学的发达与技术的进步引起了产业革命，由原来的农业国转变为工业国；自 19世纪 70 年代开始，资本主义 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 经过原来的自由竞争联合体而进入垄断主义、帝国主义阶段。 其结果，近代的大工业都市的发展、工厂工人的增加、工人阶级与资产阶级的对立、抗争的 激化、大众的贫困化、失业人群的泛滥、家庭的崩溃、帝国主义战争等现象出现了；犯罪率 上升，累犯特别是常习犯与少年犯急剧增加。然而，德国于 1870制定、1871年施行的德意 志帝国刑法典(即当时的新刑法典)，对于作为新的犯罪现象的累犯、常习犯、少年犯罪没有 做出任何考虑，使人们痛感在新的犯罪现象面前无能为力。从此，发出了对以往刑法思想即 古典的刑法理论的批判声，这是导致学派之争的现实原因。不难看出，犯罪现象的增加对社 会造成的严重威胁，必然导致社会防卫的呼声高涨，社会本位的新派刑法观便应运而生。 其二是犯罪学的发达。19世纪 30年代，凯特勒(L．A．J．Quetelet)首先从统计学领域发展 了犯罪学，凯特勒在其著作中阐明了犯罪的社会原因，这对历来认为犯罪只是自由意志的产 物的古典刑法思想给予了冲击。随之进入 70年代，意大利学派抬头，犯罪人类学派的创立 者龙勃罗梭(C．Lombroso)首先肯定犯罪的人类学的、遗传学的原因，阐明了犯罪是自然的 必然的现象以及犯人的重要性。随后，菲利(E．Ferri)在其著作中突出了犯罪的社会的、物 理的原因；加罗法洛(B．R．Garofalo)在其著作中论证了犯罪人的危险性是犯罪的中心要素。 这些思想旨在说明犯罪的中心不是行为，而是行为者即犯罪人，强调与犯罪作斗争的中心在 于犯罪人的危险性、反社会性格，与犯罪中心主义的古典刑法相对而主张必须研究犯罪人， 并根据犯罪人的分类使犯罪对策个别化。特别是菲利，他将自己 张明楷：《刑法学》 10 [19]不少学者(如德国的 Hippel．Mezger．Natw．ke．Jakobs、日本的齐藤诚二等)提出，费 尔巴哈并不承认意志自由，相反认为任何违法行为该存在于人类情感之中，人类情感是犯罪 行为的心理原因(参见[德]Schuenexnann等：(法治国之刑事立法与司法)，台湾春风煦日论坛 1999年版，77页)，但费尔巴哈提出的著名的心理强制说，似乎表明他承认自由意志。 [20]参见[日]木村龟二：《刑法总论》，有斐阁 1978年增补版，第 30页以下。 的立场称为实证学派，主张对犯罪及其对策进行实证的、自然科学的研究，对从解释论上研 究法规范的古典理论展开了攻击。批判地继承凯特勒及意大利学派的思想，在德国进行综合 性展开的则是李斯特(F．v．Liszt)。显然，支撑“犯罪学的发达”的是科学的发展。例如， 龙勃罗梭的天生犯罪人观念就受到了达尔文遗传概念的影响，其对犯罪人的分类就有精神病 学的支撑。“犯罪学的发达”背后还有实证哲学的指导。实证哲学认为一切知识都是关于现 象的知识，故一切知识、科学都应以经过实证的事实为基础，以所观察到的事实为基础而建 立的知识体系才具有科学性。正是这种实证哲学推动了新派的形成。 新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。新派否认没有原因的自由 意志，认为犯罪的产生一定是基于某种原因；所以，仅对已经发生的行为进行非难、追究责 任并不能防止犯罪，而必须研究犯罪原因；犯罪原因多种多样，其中行为人的性格是一个重 要因素，故防止犯罪有赖于消除行为人的性格危险性；刑罚是改善性格的一种手段，刑罚的 主要目的是预防犯罪人重新犯罪；对于具有危险性格的人，不管其有无道义上的责任，基于 社会生活的必要，必须令其承担责任，这便是社会的责任。 针对新派的上述主张，旧派学者给予了强烈反击，展开了真正意义上的“刑法学派之争”。 德国的宾丁(KarlBinding)、贝林格(EenstBeling)、毕克麦耶(v．Birkmeyer)、麦耶(M．E．Mayer) 等人，是这个时代的旧派代表人物。后期旧派与贝卡里亚、费尔巴哈等前期旧派存在许多共 同点，如都承认自由意志，都主张对基于自由意志而发动的客观行为应当科处与之相当的报 应刑。但以 19世纪 40年代普鲁士国家主义为背景形成的所谓黑格尔学派，使德国旧派产生 了很大变化，导致后期旧派与前期旧派存在不少差异。例如，前期旧派严格区分法与伦理， 而后期旧派则将法与伦理同等看待；前期旧派所说的自由意志，是指对利害进行合理考虑， 并据此实施行为的能力，而后期旧派所说的自由意志，是一种形而上学的、没有原因的自由 意志；前期旧派所讲的报应是以一般预防为目的的心理强制，而后期旧派所言的报应则带有 强烈的绝对报应、赎罪的报应的色彩。后期旧派具有明显的国家主义、权威主义的倾向，但 也具有自由主义的一面，如要求刑罚与责任相适应，提倡形式的犯罪论等。因此，可以说， 后期旧派以“国家自由主义”的意识观念为基础。国家主义与自由主义乍看起来相互矛盾， 但落后的资本主义国家为了发展经济，与先进的资本主义国家对抗，必然一方面重视国家的 作用，同时又保障个人的自由活动。结果，国家作为最高道义姿态的一方，对国家权力的行 使进行自制。[21] [21]参见[日]平野龙一：《刑法总论 I》，有斐阁 1972年版，第 11页以下 张明楷：《刑法学》 11 (二)旧派与新派的基本对立 1．研究犯罪与刑罚的前提是如何解释行为人为什么犯罪。旧派与新派存在自由意志论与决 定论的对立。 旧派主张自由意志论，即人都具有理性，可以任意地将某种引诱力作为行为的动机或者不 作为行为的动机。当然，认识作用并不是任意创造的东西，但是否将由认识所产生的种种引 诱力作为动机，则是自由的。要之，意志自由的含义是，可以不受因果法则的支配而选择行 为。这种绝对的自由意志论认为，所有的人都能够不受素质、环境的影响，而理性地选择行 为。费尔巴哈的心理强制说实质上是这种绝对自由意志论的另一种表述。在他看来，行为人 犯罪也是一种理性的选择，是基于利害权衡所作的选择；正因为如此，他主张由刑法明文规 定犯罪及其法律后果，促使人们做出不实施犯罪行为的选择。 新派反对自由意志论，主张决定论。加罗法洛指出，如果说自由意志是指不受普遍自然法则 支配的思想活动，这个活动的开始决不影响先存的或意外发生的状态，个体完全能够决定他 是善还是恶的，是公正的还是不公正的，是不满的还是顺从的，是亲切的还是易怒的，那么， 这便不是事实，至少没有证据证实这种意志自由；如果说自由意志是指在特定的时候我们所 拥有的自我意识，那么，基于道义责任观念之上的刑事制度的不可能性就立即清楚了[22]李 斯特明确反对将自由意志论作为刑法的基础。他说，如果要防止犯罪，就必须从犯罪本身展 开研究，而不能止于抽象的概念研究；应当将犯罪视为社会与个人的产物，即犯罪是由环绕 犯人的社会关系及犯人固有性格所决定的，并非产生于超越因果律的自由意志；自由意志论 导致刑法不可能实现防止犯罪的目的，针对犯罪的社会原因与个人原因采取有效的刑事政 策，则可以实现防止犯罪的目的。[23]菲利极力否认自由意志论。他指出：“人的自由意志 的观念(因果关系是其中唯一不可思议的因素)引出一个假定，即一个人可以在善恶之间自由 选择。但是，当用现代实证研究方法武装起来的近代心理学否认了自由意志的存在，并证明 人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果时，你还怎么相信自由意志的存在 呢?”“我们不能承认自由意志。因为如果自由意志仅为我们内心存在的幻想，则并非人类心 理存在的实际功能。”[24] 2．犯罪观与刑罚观的对立源于国家观、世界观的对立。旧派与新派在个人 [22 ]参见[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社 1996 年版，第 244页以下。 [23J参见郭卫：《最新刑事政策学》，上海法学编译社 1949年版，第 45页以下。 [24][意]菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社 1987 年版，第 9 页，第 15页。 张明楷：《刑法学》 12 本位与社会本位方面的对立，就说明了这一点。 旧派立足于个人主义、自由主义的观点，认为世界以人为基础而存在，人的存在本身即是目 的；为了个人的生存与发展，必须尽可能少地限制个人自由，尽可能多地限制国家权力；代 表国家权威与规制的刑法，也应当限制处罚范围。因为国家只不过是为了国民的生存、增进 国民的福利而存在的机构；刑法并非目的而是手段，刑法椭昆处罚单纯违反伦理秩序而没有 侵害法益的人，伦理秩序的维持应当依靠刑法以外的其他社会机制。这正是前期旧派严格区 分法律与伦理的用意所在。 新派表现出反个人主义、反自由主义的立场，以社会为本位。根据新派的观点，国家不只是 为了保护国民利益，更要保护社会利益；个人是社会的人，只有保护社会利益才能保护个人 利益，故社会利益优于个人利益。新派将行为人的反社会性格或危险性格作为刑事责任根据 的观点以及社会防卫论的立场，就清楚地说明了这一点。菲利的说法更为明了：“就刑法而 言，我们觉得，为了社会自卫的利益，有必要反对古典派过分强调个人主义的做法。”[25] 后期旧派虽然没有表现出反个人主义与反自由主义的立场，甚至相当和谐地主张个人主义与 自由主义，但因为其偏重“社会伦理(规范)”概念，导致其基本价值观实质上多少倾向于社 会本位。因为社会伦理等概念，毕竟只有在全体主义与社会连带思想下才容易被人接受。而 且由于重视社会伦理等概念，便容易要求国家介入社会伦理生活，即存在违反社会伦理行为 时，国家应尽可能动用刑法，以维护社会伦理秩序。这正是后期旧派将法律与伦理视为同一 的旨意所在。[26] 当然，所谓个人本位与社会本位，也只是意味着在个人利益与社会利益之间分别重视、强调 个人利益与社会利益。旧派并非完全忽视社会利益，这不仅可以从旧派将一般预防作为刑罚 目的这一点得以明白，而且可以从旧派学者的观点中得到证实。例如，费尔巴哈提倡权利侵 害说，但他同时认为，权利不只是存在于个人，也存在于国家。“康德把人民对立法权的反 抗看作是一种破坏合法政体的违法行为。”[27]新派也并非完全忽视个人利益，因为保护社 会利益的同时也会或多或少保护个人利益。菲利明确指出：“实证学派，恰恰因为它旨在寻 求个人和社会权利的均衡，所以不满足于支持社会反对个人，它也支持个人反对社会。”[28] 不过，也不能因此而否认旧派与新派在这一方面的差异。 [25] [意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社 1990年版， 第 103页。 [26]参见郑善印：《刑法的目的只有法益保护吗?》，载《现代刑事法与刑事责任》，台湾刑事 法杂志社基金会 1997年版，第 652页以下。 [27][前苏]格拉齐安斯基等：《世界著名思想家评传》，顾品忠等译，商务印书馆 1993年版， 第 223页。 张明楷：《刑法学》 13 [28] [意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社 1990年版．第 105页- 毕竟在个人利益与社会利益发生冲突时，新派会强调社会利益，旧派会强调个人利益。 3．旧派与新派在犯罪论领域彰显为客观主义与主观主义的对立。 不管是旧派还是新派，都没有采取客观归罪与主观归罪的立场，而是坚持了主客观的统一， 即对于犯罪的成立，都要求客观上有符合犯罪构成要件的事实，并且违法，主观上具有责任 能力与故意、过失。但是，在客观要素与主观要素之间，究竟重视哪一要素，则会得出不同 结论，于是形成了客观主义与主观主义。 客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。客观主义立场旨在 限制处罚范围，实现罪刑法定原则：如果仅以行为人的主观恶意作为处罚依据，就混淆了法 律与道德的区别，从而导致刑法的干涉性，形成刑法介入国民生活的各个角落的局面；如果 犯罪概念不是客观的，就容易造成认定犯罪的困难以及法官的恣意判断，从而导致刑法的恣 意性。 主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性。主观主义立 场旨在贯彻特殊预防的目的，实现社会防卫。刑罚的目的在于特殊预防，即消除犯罪人再犯 罪的危险性，故针对犯罪人的危险性格科处刑罚才具有意义；只有消除了犯罪人的危险性格， 避免其再次犯罪，才有利于实现社会防卫。在此意义上，犯罪人的危险性格是科刑的依据， 外部行为没有任何意义。但由于现代科学研究结论表明，只有当犯罪人的内部危险性表现为 外部行为时，才能认识其内部的危险性格，即只有借助于外部行为才能发现行为人的危险性 格，在此意义上，又不得不将外部行为作为犯罪的成立条件。 客观主义与主观主义的对立在整个犯罪论领域都得到了具体表现，而且还影响了刑罚论。例 如，关于构成要件要素，客观主义会尽量将主观要素排除在构成要件之外，而主观主义会尽 可能将主观要素置于构成要件之内。关于偶然防卫，客观主义者认为偶然防卫不成立犯罪， 或者充其量成立犯罪未遂，而主观主义者一般认为成立犯罪既遂。关于未遂犯的处罚根据， 客观主义者主张处罚根据在于行为导致结果发生的危险性，主观主义者认为处罚根据在于行 为人的危险性格。如此等等。 4．在构成要件领域，难以使用公认的概念来表述旧派与新派的对立。 一般来说，两派对于犯罪行为的定型的理解与程度，具有显著差异。按照大陆法系国家的刑 法理论，犯罪的成立首先要求行为符合刑法各本条(规定具体犯罪及其法定刑的条文)所规定 的构成要件，构成要件是刑罚法规对于一定行为所抽象规定的概念形象；具体行为符合构成 要件，是该行为成立犯罪的第一条件。旧派承认犯罪行为的现实意义，强 张明楷：《刑法学》 14 调犯罪的定型性，将构成要件视为刑法理论的指导观念；新派认为犯罪行为只是行为人危险 性格的征表，不重视犯罪的定型性。基于同样的理由，对于构成要件的设定，旧派主张尽量 将行为的样态具体化，并尽可能采用喜眯的要素，减少甚至删除规范的要素；新派则主张构 成要件的简约化，主张仅设立抽象性或概括性规定。例如，在刑法典中仅以一个条文规定普 通故意杀人罪的，常常是受新派刑法理论的影响；而以多个条文分别规定谋杀、故杀、毒杀、 惨杀等杀人情形的，则是受旧派刑法理论的影响一[29] 在构成要件解释上，旧派与新派的态度存在区别。旧派尊重罪刑法定原则，主张对构成要件 进行严格解释，尤其排除类推解释，其中，有的全面主张废除类推解释，有的只是允许对行 为人有利的类推解释。新派学者则赞成灵活解释，主张根据社会的需求与必要进行合目的的 解释，其中至少有部分学者主张类推解释。 5．在违法性领域，旧派与新派基本上不存在对立。换言之，违法性上的对立，与学派之争 没有必然联系。例如，主观违法性论与客观违法性论的对立，与学派之争无关。再如，新派 学者完全可能采取法益侵害说，而旧派学者也完全可能采取规范违反说。[30] 6．在责任领域，道义责任论与社会责任论成为旧派与新派基本对立点。 道义责任论是旧派刑法理论的主张。旧派所说的责任，是指就犯罪行为对行为人的非难；所 谓有责任，就是指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难或谴责；所谓没有责任， 则是指不能就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难或谴责。具体地说，犯罪是基于人 的自由意志实施的行为，具有责任能力的人，均具有自由意志；故意、过失实际上是对基于 自由的意志活动所实施的犯罪的认识要件；基于这种自由意志活动而实施犯罪行为时，才能 受到伦理上的非难，对行为人处以作为报应的刑罚才是正当的。道义责任论一方面是启蒙思 想家所提出的个人主义、平等主义为背景，另一方面又一直存在于古代的法律思想中，即人 皆有理性，既然行为人基于自己的意志实施犯罪，就应当承担责任，这是人类当然的伦理要 求。正是在此意义上，使用“道义的”责任这一术语。 道义责任论受到了新派学者的批判。如加罗法洛认为，道义责任论不能解决以下问题：如果 犯罪行为是永久变态或内心冲动的结果，如果犯罪行为是由暴力引起的，或者甚至是不可抗 力的，而这种情况有可能再次发生在同一人身上，那么有什么理由来废除社会防卫呢?相反， 为 [29]参见甘添贵：《刑法总论 讲义 氰化物测定慧律法师六祖坛经3集35控烟知识讲座讲义宋大叔教音乐完整讲义华为财务bp 》，台湾瑞兴图书股份有限公司 1992 年再版，第 263 页以 下 [30]参见拙著：《法益初论》，中国政法大学出版社 2003年修订版，第 29页以下 张明楷：《刑法学》 15 了反对那些因明显完全缺乏自由意志而不能控制自己或者抵制邪恶冲动的人，社会需要增加 防卫而不是放松防卫。他还指出，如果说自由意志是一种不断创造自我的力量，则没有证据 证实这一点；如果说自由意志仅仅是指在特定的时候我们所拥有的自我意识，那么，基于道 义责任观念之上的刑事制度的不可能性便立即清楚了。他还联系精神病、醉酒、催眠状态与 未成年等问题剖析了道义责任，认为道义责任论明显与社会防卫的目的相冲突。他得出的结 论是：“道义责任的原理只能导致刑事遏制的目的失败。”[31] 社会责任论为新派学者所提倡。其基本观点是，所谓责任，是对社会有危险的人，被社会科 处作为社会防卫手段的刑罚的法律地位；犯罪是人的素质与环境的产物，犯罪人并不具有选 择犯罪行为与适法行为的自由，因此就犯罪行为对行为人加以非难是不可能的；刑法是对犯 罪人将来再犯罪的可能性即性格的危险性，进行社会防卫的手段；正因为犯罪人在性格上具 有危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，这就是责任。 由于社会责任论是以社会防卫为中心的刑法理论，容易与国家主义、权威主义相结合，形成 扩大刑罚权的倾向，导致无视责任主义的本来的机能，因而受到了批判。但是，社会责任论 认为，并不是危险性的征候以某种形式表现出来时就具有责任，只有在现实地实施了犯罪行 为，具有故意、过失的心理事实时，才具有责任。所以，在对现行法的解释上，并不是那么 过激的主张。现实上，社会责任论与道义责任的决定性差别是，如何认识无责任能力人的责 任。“实证主义理论指出，每个人都要为自己所实施的任何犯罪向社会承担责任。无论是少 年、精神病人、醉汉或是夜游者，他都应当承担责任。”[32]这与道义责任论所得出的结论 刚好相反。 道义责任论与社会责任论的对立，反映在责任的基础这一点上，形成了行为责任论与性格责 任论的对立。行为责任论认为，针对各个犯罪行为的行为人的意志，是责任非难的基础，因 而又被称为个别行为责任论与意志责任论。而性格责任论则认为，责任的基础是行为人的危 险性格。在二者之间进行调和的人格责任论，则着眼于这两种立场的缺陷，认为具有主体性 的行为人的人格是责任的基础。如日本学者团藤重光指出，行为意志不能与行为者人格相分 离来考虑；既然责任意味着非难，那就可能而且必须将应当归责于行为人的人格形成作为责 任的根据。例如常习犯，倘若其常习性的形成是由其素质、环境决定的，它就不 [31][意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社 1996年版，第 246页。 [32]SccThorstenSellin，EnricoFerri,PioneersinCriminology,editedbyhermannMannhein，2nded， Patterson Smith Publish Corporation 1972,P,280 是刑罚的对象，只能作为保安处分的对象；反之，如果常习性的形成可以归责于本人，则责 任非难大，应科处重刑。这是将人格形成作为责任要素考虑所得出的当然结论。团藤同时指 出，人格是在具体的行为中现实地显露出来的，在此意义上说，责任首先是行为责任，其次 是人格形成责任。详言之，责任判断的对象是符合构成要件的行为本身，所考虑的是行为是 否有责，故首先必须着眼于行为。但犯罪行为是行为人人格的现实化，即在犯罪行为的背后 张明楷：《刑法学》 16 预想行为人潜在的人格体系，犯罪行为与人格不可分离；人格的形成虽然受素质、环境的制 约，但又是由主体自身的努力形成的，因此，可以针对人格态度对行为人加以非难。行为责 任是第一次的，人格责任是第二次的，但归根到底应统一考虑.[33] 心理责任论与规范责任论，是就作为责任内容的要素的性质的两种对立学说。但是这种对立 与学派的对立没有必然联系。心理责任论认为，责任的实体是行为人的心理关系，基于心理 关系不同，将责任分为故意与过失，行为人在具有责任能力之外，还具有故意、过失时，就 追究行为人的责任。但 20世纪初以来，一直采取规范责任论，其特色是在与法律规范的关 系上把握责任。规范责任论认为，法律规范终究以对个人趵命令、禁止表现出来，这种命令、 禁止就行为人一方而言，只有在能够遵从即能够实施犯罪行为以外的合法行为时，才是适当 的。因此，为了给予责任非难，仅仅具有故意、过失的心理要素并不够，还必须能够期待行 为人在具体情况下，实施其他适法行为；只有在这种场合，才能考虑责任非难。这便是期待 可能性的思想。规范责任论就是以期待可能性为核心形成的，甚至可以说二者是同一理论。 现在，不管是旧派学者还是新派学者，一般都采取规范责任论。但在是否具有期待可能性的 判断上，旧派与新派的标准存在区别。 7．旧派与新派在刑罚论方面表现为报应刑论与目的刑论的对立。 报