霍菲尔德：司法推理中应用的基本法律概念

1 霍菲尔德：司法推理中应用的基本法律概念 从很早的时期及至当下，信托和其它衡平利益的基本性质[w2] ，一直是备受青睐的分 析和争论的话 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 。所有学习衡平法的学生无不熟悉培根（Bacon）[1]和柯克（Coke）的经典 讨论，甚至最新的信托法教科书也还在引用这位伟大的首席大法官的著名定义[2]（不管它 实际上如何不足）。该主题对现代的法律思想家有着独特的魅力，兰德尔（Langdell）[3] 和艾姆斯（Ames）[4]的著名论文，梅特兰（Maitland）在《衡平法讲演》中反复强调[5] 的论点，奥斯丁（Austin）《法理学讲演》[6]中别出心裁的论述，萨蒙德（Salmond）在其 法理学著作[7]中更为大胆的论断，哈特（Hart）[8]和维特洛克（Whitlock）[9]在给我们 刊物最近的来稿中表现的意见分歧，都充分地证实了这一点。 据信，上面提到的所有的探讨和分析均有不足。然而，也许不得不承认，该主题自身固 有的兴味以及各个时期富有思想的法律家们之间存在的显著的意见分歧只不过给我们提供 了一个勉强的借口，据而将进一步的探讨本身作为目的。但是，抛开要"想透" 所有法律问 题的所谓实际的考虑， [w3] 对信托和其它衡平利益的真正分析，显然是连最极端的法律实 用主义者也会为之动心的事。完全可以说，一个人对如何正确分析这类利益的看法会制约他 对很多具体问题的裁夺，这一点在宪法和冲突法的许多疑难和微妙的问题的解决上表现明显 [10]。在有关永久持有权（perpetuities）法的某些问题中，衡平利益的固有本质也一样重 要，著名的 Gomm案[11]和其它多少类似的案件都证明了这一点。与已偿善意购买（bona fide purchase for value）相关的许多具体问题也同样如此。例子不胜枚举[w4] [12]。 但是，强调这些似乎有失偏颇，因为上述建议并非只专门适用于衡平利益，同样的观点 和例子，对于几乎所有种类的法律利益——无论是衡平的还是法定的——似乎都是有效的， 无论我们关心的是财产法、 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法、侵权法还是任何其它法律门类，都同样如此。我之所以 特别提及信托和其它衡平利益，原因仅仅在于相关看法上的重大分歧突出地表明该领域比所 有类型的法律利益的特性及其分析更需要进行集中和系统的讨论。事实上，除了一开始就分 析和辨别几乎每一个法律问题都涉及的各种基本法律概念外，我们实际上不可能对信托问题 做出充分的考量。据此，我要冒昧地提出：通常我们对信托和其它法律利益的讨论似有不足 （有时甚至误入歧途），其原因恰恰是，这些讨论并没有以对一般的法律关系进行足够全面 和区察明辨的分析为基础。换言之，其倾向或谬误是，处理特定问题时远没有把握问题实际 具有的复杂性。可以确信，这种将本来复杂的问题简单化的"值得赞许的努力"，给法律问题 的清晰理解、系统表达和正确解决设置了严重的障碍。总之，我认为，正确的简单化只能源 于探幽烛微和区察明辨的分析。 如果文章的标题暗示该文是对法律和法律关系的本质进行纯哲学的研究—多少以讨论 本身作为目的，则请允许作者先此否认这种含义。相反，作为对本刊编辑的邀请的回应，作 者的主要目的乃是强调某些有助于我们理解和解决日常实际法律问题但又常被人忽略的话 题。为此，本文和随后的一篇论文将主要探讨法律的基本概念——渗透于各种法律利益之中 的法律要素。随后的一篇论文将专门分析某些具有复杂性质的典型和重要的利益，尤其是信 托和其它衡平利益。附带声明一下，这两篇论文主要针对法学院的学生，而不是其它阶层的 读者。否则，本文中某些部分看来就没有必要如此基础和详细，所以，敬请博学的读者谅解。 另一方面，作为期刊论文，篇幅有限，文章但求明确，尽量简洁，某些很重要的问题本来值 得关注，本文也只能惜墨，甚或全然不顾。简而言之，本文着重探讨的是我认为最具实践价 值的问题[w5] 。 2 -------------------------------------------------- 法律概念和非法律概念的对比 一开始似乎有必要强调将纯粹的法律关系和导致这些关系的物理的和精神的事实区分 开来的重要性。尽管我上来就作出的提示看似不言而喻，但人们在法庭几乎每天都可以听到 的辩论以及大量的审判意见都充分证明，人们存在一种根深蒂固的不幸倾向，即在具体问题 上往往混淆、参合法律量和非法律量（quantities）。这至少有两个特别的原因。 首先，这两套关系——一者为物理、精神关系，另一者为纯粹的法律关系——的观念联 络理所当然是极其紧密的。这一事实必然对早期法律制度的一般学说和具体规则有显著的影 响。波洛克（Pollock）和梅特兰（Maitland）曾告诫我们， "古代日尔曼人的法律，就像古代罗马法一样，在处理债务和其它合同利益的转让时遇到极 大困难。人们不明白如何可能转让权利，除非该权利存在于某一有体物中。无体物的历史对 我们说明了这一点。只有在受让人已取得占有物，已将其走兽放入牧场，已将教堂执事带到 教堂或已将小偷送上绞刑架时，转让才彻底完成。契约和所有权担保与土地的关系是如此之 密切，以致于土地的受让人也可以对缔约人或担保人提起诉讼。"[13] 在另一场合，上述博学的作者又说道： "中世纪的法律领域充斥着无体物。任何可转让的永久性权利，只要具有我们可以称之 为地域范围的属性，就会被认为是与一片土地非常相似的物。正因为它是物，所以它是可转 让的。这决非乐于玄思的法学家发明的拟制。对于普通人来说，这些东西就是物。法律家的 任务不是将它们变为物，而是向人们指出它们是无体的。一个希望转让教堂圣俸授予权 （advowson）的法律外行人会说他转让的是教堂，这就需要布莱克顿（Bracton）向他解释， 他想转让的并非属于上帝和圣徒的由木石搭建的建筑，而是一种无体物，如同他的灵魂或万 有之灵（anima mundi）。"[14] 其次，这种将非法律和法律概念混淆和掺和的倾向，根源于我们法律术语的含糊和不严 谨。 财产权（property）一词就是个鲜明的例子。不论是对于法律人还是对于外行人，这 个术语都没有确切或稳定的内涵。有时它表示与各种各样的法律权利、特权等相联系的实在 的物；在区辩和精确的用法上，它又表示与该物有关的法律利益（或法律关系的集合）。人 们经常从一种含义迅速且错误地转到另一种含义，有时该术语被人们在如此"融混"的意义上 使用以致于不能传达任何确定的意义。 为了举例说明我说的不严谨用法，我们不妨引述 Wilson v. Ward Lumber Co.一案[15]： "财产（property）这个术语通常表示财产权（right of property）行使时指向的外在 物。就此而言，它的外延非常广，包括一个人可以拥有的或具有利益的各种获得物 （acquisitions）。" 也许杰罗迈匪姑芩梗↗eremiah Smith）教授（当时任法官）在极其重要的 Eaton v. B.C & M.R.R.Co.案[16]中的意见是说明相反的、精确的用法的最有才智的陈述： "在严格的法律意义上，土地并非'财产'（ property），而是财产的对象。虽然财产一 词在日常用语中往往指一片土地或一个物件，但其法律含义'指的仅仅是所有者相对于它的 3 权利'。'它表示对于特定物的权利。''财产权就是人们占有，使用，享受和处分物的权利。 'Selden. J.，in Wynchamer v. People， 13 N. Y.，378， p. 433； 1 Blackstone's com.， 138； 2 Austin's Jurisprudence. 3rd ed.，817，818.* * * 无限的使用者的权利（或者 无限使用的权利）是绝对财产权（absolute property）的基本性质，舍此，绝对财产权即 不存在。* * * 使用者的这一权利必须包括排除他人使用该土地的权利和权力。 见 2 Austin on Jurisprudence. 3rd ed.，836； Wells.J.，in Walker v. O.C.W.R.R.，103 Mass.， 10， p.14." 我们还可在舍伍德法官（Sherwood，J.）在 St. Louis v. Hall 案[17]中发表的观点 中找到一段有用的话： "有时该术语适用于物本身，如一匹马或者一片土地；这些物虽然是财产权的对象，但 当这些物和占有联系在一起时，它们就是'标记（indicia）'，是不可见权利的可见表达，' 是不可见物的证据'。 "因此，特定客体上的财产权由某些要素组成，即：不受限制地使用，享受和处分该客 体的权利。" 谈到"财产（property）"这一术语中潜在的含糊性，正好可以指出，在所谓的（却是错 误的）"有体的"和"无体的"财产的对比中同样隐藏着思想和表达的不严谨。上述引自波洛克 （Pollock）和梅特兰（Maitland） 的第二段话， 说明了该问题的一个方面。为求得更加 有力的说明，我们可以看看布莱克斯通关于有体和无体的可继承财产（hereditament）的讨 论。这位伟大的评论者告诉我们： "爱德华房驴耍‥dward Coke）说， 可继承财产，是最宽泛最综合的说法；因为它不仅 包括了土地和房屋，而且还包括了可以继承的任何东西，不管是有体的还是无体的，不管是 不动产还是动产或是混合财产。"[18] 很显然，只有法律利益才能被继承；然而上面的引文混淆了实在的或"有体"的物与相应 的法律利益，用舍伍德法官的话来说，后者必然全都是"无形的"或"看不见的"。这种思想和 语言的模棱两可贯穿于布莱克斯通（Blackstone）的论述中。稍后他又说： "可继承财产，如果用最宽泛的说法，包括有体的和无体的两类。有体的由那些可以影 响感官的，比如能看见或触摸到的事物组成。无体的则不是感觉的对象，既看不见也触摸不 着，它们是心灵的造物，只存在于思考中。" 他还进一步说： "一项无体的可继承财产就是一种权利，它源自一有体物（无论是动产还是不动产）， 或与之有关，或附属之或可在该物范围内行使。* * * 无体的可继承财产主要分十类：圣俸授予权（advowson），什一税（tithes），公地使 用权（commons），通行权（ways），官职（offices），爵位（dignities），特许权（franchises）， 必需品补助（corodies）或抚恤金（pensions），养老金（annuities）和地租（rents）。 " 4 既然所有法律利益都是"无体的"——包括或多或少的抽象法律关系的组合，莱克斯通谋 求的此种假设的对比，只能将不小心的人们引入歧途。就"无体性"而言，无条件继承的（fee simple）土地所有者的法律权益和对该土地拥有通行权的人的有限的利益是相似的；真正的 对比，当然主要在于无条件继承的土地所有者的全部法律关系比用益物权所有者（easement owner）的要广泛得多。 法律术语许多困难的起因是，我们大多数的词语最初仅适用于实在的物[19]，因此，它 们与法律关系联结起来运用，严格地讲，是比喻的和拟制的（figurative or fictional）。 "转让（transfer）"一词就是很好的例子。如果 X说他已将手表转让给 Y，他的意思可能是 字面意义上的，指他实际将手表交给了 Y；或者更可能的是，他已经"转让"了他的法律权益， 尽管没有交付占有——而后者，当然是该词比喻的用法。我们后面讨论处理法律利益的"转 让"时，还会涉及到这一点。这样从物理世界借用术语又主要在比喻的意义上使用，还应该 提到的另一个例子是 "权力"（power）。在法律话语和日常生活中，人们频繁地使用该词， 表示某人具有做某事的物质或精神能力；但在更多的情况下，它被妥当地用来指"法律权力"， 后一含义与前一含义根本不同。 略作修正，上述分析同样适用于"自由（liberty）"一词。 转向合同领域，我们马上就会发现，由于对所谓的双方"意思表示一致" （agreement） 没有区分出精神的、物理的事实和由这些事实所产生的法律上的"合同之债"（contractual obligation），人们同样积习难改，把法律讨论弄得混乱不堪，模糊不清。在使用"合同" （contract）一词时，这种模糊和混淆更是难免。作者和演讲者一会儿用它指双方意思表示 一致，一会儿又猝不及防地转换，用它来表示法律所创设的作为意思表示一致的结果的合同 之债。在接下来的讨论中，我会更多地提及此种模糊性的例子。 构成性事实和证明性事实的对比 为了后面指称的方便，有必要在此强调事物自身性质中固有的另一重要区分。可以说， 对特定法律交易至为重要的事实，要么是构成性事实，要么是证明性事实。构成性 （operative ）、建构性（ constitutive）、因成性（casual）、或者"处分性"（dispositive） 事实，是指按照可适用的一般法律规则，足以改变法律关系，即要么创设新的关系，要么消 灭旧的关系，要么同时起到这两种作用的事实[20]。比如，在 A和 B的合同之债的形成中， 肯定的构成性事实（affirmative operative facts）主要是：合同双方是人，他们都生存 了一定的时间（并非"未成年"），A发出"要约"，B"承诺"了要约，等等。有时候，我们还 必须考虑（那些在某种特定的观点看来是）否定的构成性事实（negative operative facts）。 因此，例如，A并没有故意地对 B错误陈述一个重要事项以及 A还没有"撤回"其要约的事实， 确实必须作为一部分包括在前列构成性事实的整体之中，。 另举一个例子——这次取材于一般的侵权法领域。如果 X侵犯了 Y，置后者于身体伤害 的恐惧之中，这组特殊事实马上创设了 Y自卫的特权（privilege），即用足够的强力来击 退 X的攻击；或者相对应地，要不然就存在的 Y不得对 X的人身行使暴力的义务因为出现特 别的构成性事实而立即终止或消灭了。 不妨顺带说说，在此语境中有时人们也使用 "争议事实"（facts in issue）一词。如 果像通常一样，该词表示"被状书置于争议的事实"，那么这种说法是不恰当的。状书主张的 5 构成性事实或多或少具有种属（generic）特征；如果状书论述充分，那就只有种属的构成 性事实"被置于争议"。另一方面，现实生活中的构成性事实是非常具体（specific）的。既 如此，很明显，最终要依赖的现实的、具体的事实，相对来说很少会被状书置于争议之中。 因此，如果在一个侵权诉讼中，A声称由于 B的疏忽等原因被后者的狗咬了，其所称的事实 便是种属性事实，咬 A的狗是叫 Jim还是叫 Dick，都无关紧要。甚至假设咬 A的是 Jim（而 非 Dick），也不能说这一具体事实被状书置于争议。相似而且更明显的是，在一个涉及所 谓过失的普通诉讼中，辩护通常也特别具有种属性[21]，所以就被告因侵权所引起的债务而 言，在构成性事实的各种可能的组合中，任何一个可能就够用。因此不能说，这一事实组合 的任何一个被状书置于争议之中。在此，常见的错误就是将某一案件确立的具体的构成性事 实仅仅看成状书中声明的种属的（或"根本的"） 构成性事实的"证据"。[22][w6] 证明性事实是这样一种事实：它一旦被确证，即可以为推断其他的事实提供（非结论性 的）逻辑根据。后一种事实可能是构成性的事实，也可能是间接的证明性事实。在所有需要 法院确定的事实中，构成性事实当然是最重要的；证明性事实起着辅助作用[23]。通常说来， 混淆证明性事实和构成性事实的危险非常小。但在一种情况下，这种错误并不罕见。假设去 年一月 A和 B之间订立了书面契约，从而创设了一个合同之债。现在双方面临一场诉讼，这 一物理的文书被送交法院审查。不加思考的人会说，在此案中，那些创设原始债的部分构成 性事实被直接呈现在法院的感官之前。然而，只要略作思考，你就会发现并非如此。就其构 成性的效果而言，该文书一旦在去年一月交付，就立刻以其既定的形态发挥完它的效力。因 此，如果该文件不曾改动地被出示审查，那么，对所主张的契约合意来说，被因此而确证的 事实本质上纯粹是证明性的。也就是说，这张"纸"现时的存在，它特定的内容，随同其它关 于它不曾有过改变的证明性事实，可以证明去年一月的各种构成性事实：那个时候存在这样 一张"纸"；那时它的内容与现在相同；它由 A交付给 B，等等。 现在还需指出，在很多情况下我们单独用一个方便的术语来指称（在种属的意义上）构 成性事实的多种不同组合。尽管它们各自单个的"成分"大相径庭，但就特定事项而言，最终 的效力和结果是相同的。如果细加区分地使用，"占有"（possession）一词便具有这种特性， "能力"（capacity）、住所（domicile）等术语也一样。但混淆法律和非法律量的普遍倾向 在这里和别处一样明显，因此这些词经常被用来模糊不清地指示法律关系本身。[24] 基本法律关系相互间的对比 清楚理解、透切叙述和真正解决法律难题的最大阻碍之一往往源于这样一种明确或默示 的假定：所有的法律关系都可归并为权利（rights）和义务（duties），这些范畴甚至足以 用来分析诸如信托、排他性购买权（options）、第三者保存契据或财产待条件完成后交付 的合同（escrows）、"未来"利益（"future" interests）、公司权益（corporate interest） 等最复杂的法律利益。即使困难仅与术语的匮乏和模糊相关，它的严重性仍然需要被明确地 认识到，需要人们持续努力以图改善，因为在任何严密推理的问题上，不管是法律问题还是 非法律问题，变色龙似的（chameleon-hued）词语对于清楚的思考和明晰的表达都是有害的 [25]。可事实上很不幸，上述术语匮乏和模糊往往反映了实际法律概念的相应贫乏和混乱。 接下来的讨论会在某种程度上表明这一点。 6 严格的基本法律关系终究是自成一格的（sui generis）。惟其如此，试图给予正式的 定义，如果不算完全没用，也总难让人满意。因此，最好的进路是，把各种关系列示在"相 反物"（opposites）和"对应物"（correlatives）的表格中，然后举例说明它们各自在具体 案件中的范围和应用。下面尝试循用此法： 法律上的 权利（right） 特权（privilege）权力（power） 豁免权（immunity） 相反物 无权利（no-right） 义务（duty） 无资格（disability） 责任（liability） 法律上的 权利 特权 权力 豁免权 对应物 义务（duty） 无权利（no-right） 责任（liability） 无资格（disability） 权利和义务（rights and duties） 上面已经隐约提示，"权利"一词容易被不加区别地使用，涵盖特定情形中的特权、权力 或者豁免权，而不是最严格意义上的权利；一些权威判例也偶尔意识到了该用法的不严谨。 法官斯特荣先生（Strong）在 People v.Dikeman一案[26]中说： "'权利'一词被词典编撰者定义为指称——除其它内容外——财产权、利益、权力、专 有的权利（prerogative）、豁免权、特权（Walker's Dic. 'right'一词）。在法律上，它 最常用来指限定意义的财产权，但它也常用来指权力，专有的权利和特权，* * *。" 法官杰肯（Jackon）先生在 United States v. Patrick一案[27]的用语中也意识到了 此种模糊性： "根据它们适用的上下文或语境，'权利'或者'特权'当然有很多种意思。如标准的词典 编撰者所下的，其定义包括'某人有合法要求权从事（legal claim to do）的事'、'法律权 力'、'权限（authority）'、'有权机关给予的豁免权'、'职位、职衔或特别权力的授予 （investiture）'。" 法官司倪德（Sneed）先生在 Lonas v.State 一案[28]中也有相同的看法： "因此，国家不得制定或实施任何可能剥夺美国公民的特权或豁免权的法律。据说权利、 特权和豁免权等词被肆意滥用，好象他们是同义词。权利一词是种属性的、普通的说法，包 含所有可合法主张的东西。"[29] 有趣的是，在不少重要的宪法和法规条款中也可发现区分使用的倾向，起草者心目中的 区别到底有多准确，当然很难说清楚[30]。 既然我们认识到了，也必须认识到"权利"这个词被泛泛地、不加区分地使用，那么，在 日常的法律话语中，我们发现一些什么可以将其限定于明确适当的意思的线索呢？该线索就 在对应物"义务"之中，因为可以肯定，即使最宽泛地使用"权利"这个词和这个概念的人也习 惯于将"义务"作为其不变的对应物来思考。就如 Lake Shore & M.S.R.Co. v. Kurtz 案[31] 中所说的： "一项义务（duty）或法律义务（a legal obligation）指的是，一个人所应该做或不 应该做的。'义务'和'权利'是相对应的术语。当权利被侵犯时，义务也被违反。"[32] 7 换句话说，如果 X对 Y有要求其不得进入前者土地的权利，对应的（也是对等的 〔equivalent〕）就是，Y对 X有不进入该地方的义务。如果想要——似乎也应该——为权 利的这个有限的和本来的意思寻找一个的同义词的话， 那"要求权"（claim）就是最好的选 择。后者有一个好处，那就是它是个单音节词*。在此，沃森（Watson）勋爵在 Studd v. Cook 案[33]中的说法颇具启发意义： "在动产转让中，任何词语只要苏格兰法律认定其足以创设一项支持执行者（executor） 的权利或要求权（right or claim），* * *在针对苏格兰的土地使用时，就必须有效。" 特权和无权利（privilege and "no rights" ） 就像上述法律关系图表显示的那样，特权是义务的相反物，是"无权利"的对应物。在刚 才所举的例子中，X有权利或要求权：即另一个人， Y不得进入那片土地。他本人则有进入 该土地的特权，这相当于说，X没有不进入的义务。进入的特权是对不进入的义务的否定。 该例子提示我们在此应该小心，当我们说某项特权纯粹是义务的否定时，当然意味着这一义 务的内容或主旨正好与该特权相反。这样，如果因为某个特别的原因，X和 Y订立了合同规 定 X 必须进入自己的土地，那就很明显，X对 Y既有进入土地的特权又有进入土地的义务。 特权和这种义务完全一致，因为后者与特权有着相同的内容或主旨。但仍然有理由说，对 Y 而言，X进入的特权恰恰是他不进入的义务的否定。与此类似，如果 A没有和 B订立合同约 定自己要为后者干什么活，A的不干此活的特权，恰恰是干此活的义务的否定。这里，对比 之下，义务的内容或主旨又与特权正好相反。 现在我们来看"对应物"。当然，我们必须牢记义务是被恰当地称作权利或要求权的法律 关系的永恒的对应物。既如此，如果需要进一步的证据以识别权利（或要求权）与特权的根 本的和重要的差别，那么，能够提供该种证据的事实就是，后种关系（privilege）的对应 物是"无权利（no right）"——一个没有单一的词适合表达的观念。 因此，X 要求 Y不进 入土地的的权利的对应物是 Y不进入的义务；但 X本人进入的特权的对应物则显然是 Y的" 无权利"，即无权要求 X不进入。 鉴于一直强调的考虑，明确区分权利（或要求权）概念和特权概念的重要性显而易见； 更重要的是，需要有一个单独的词语来指代后一关系。毫无疑问，就像已经指出的那样，" 权利"通常被不加区别地使用，甚至当所指的关系实际上是特权关系的时候也如此[34]。这 种术语的同一化引起特定的演讲者或作者理念的混乱和模糊的现象实在屡见不鲜。甚至在根 本意想不到的地方也能发现好的例子。霍兰德教授在其法理学著作中谈到拉丁文的"Ius"、 德文的"Recht"、意大利文的"Dirtto"和法文的"Droit"——这些术语"不仅用来指'一项权利 '，而且还指抽象意义的法（Law）——固有的一种与此不同的、广为人知的模糊性时，恰如 其分地指出： "如果用同一术语来表达差别甚大的理念只会导致拙劣的或显然不恰当的释义，那倒并 无大害。不幸的是，术语的同一化似乎不可抗拒地使人联想起术语表达的理念的同一化。 "[35] 很奇怪，就在上引出自的那一章——"论权利"一章——中，作者混同了权利、特权和权 力，尽管博学的作者振振有辞地说，"法律权利的对应物是法律义务"，"成双成对的术语表 8 示每种情况下从相反双方看到的同一事实状态。" 虽然要正确评价这样欠区别地使用术语的 严重性就得读完整章，但只举一段也足以例证了： "如果国家权力将保护他如此这般实现自己的愿望，并将为保障其如此这般实现愿望而 强迫他人从事必要的作为或承担必要的负担的话，那么，他便有如此这般实现其愿望的'法 律权利'（legal right）"。[36] 这一段，开始说的是特权，中间说的是权利（或要求权），最后说的是特权。 在格雷（Gray）教授论述法律的性质和渊源的睿智风趣的著作中也存在类似麻烦。在" 法律权利和义务"一章中，这位杰出的作者认为，权利总以义务为对应物[37]，而他似乎又 按狭义的"要求权"来定义前一种关系。一眼就可以看出，法律特权、权力和豁免权被忽略了， 而且他给我们的印象是，所有的法律关系都可以在"权利"和"义务"的概念下得到理解。尽管 我犹疑再三，敬畏有加，但我仍然要冒昧地指出，他所举的许多例子似乎表明了这种论述模 式的不足，比如，他说： "吃小虾沙拉是我的一个爱好，如果我能付款，法律就会保护此种爱好，因此，吃我已 付款的小虾沙拉就是我的一项权利，尽管我知道它总使我腹痛。"[38] 这一段主要提出了两种关系：首先是当事人对抗于（against）A，B，C，D及其他人来说的 吃沙拉的特权，或者在对应的意义上（correlatively）即是 A，B，C，D及其他人各自都不 能要求当事不吃沙拉的的"无权利"；其次是当事人分别对抗于 A，B，C，D及其他人，要求 他们不干涉他吃沙拉的实际行为的权利（或要求权），或者在对应的意义上即是 A，B，C， D及其他人各自不得干预的义务。 这两组关系似乎截然不同。在特定的情形下，即使不存在权利，也仍可能存在特权。A， B，C，D如果都是沙拉的主人，他们可以对 X说："如果你愿意，你可以吃沙拉；我们许可 你吃，但我们并没有同意不干预你。"这一例子中存在特权，因此如果 X成功地吃到沙拉， 他没有侵犯任何一方的权利；同样清楚的是，如果 A死死拿着碟子以致于使 X吃不到沙拉， A也没有侵犯 X的任何权利。[39] 也许此种区别的基本特征和重要性，可通过稍微改变一下事实而得以说明。假设 X已经 是沙拉的合法所有者，他和 Y订立合同，约定他（X）永远不吃这一特定食物，而没有和 A， B，C，D及其他人订立这样的合同。于是，X和 Y之间现存的关系之一与 X与 A的关系就有 根本的不同。对 Y来说，X没有吃沙拉的特权；但对 A或其他任何人来说，X就有这样的特 权。还要附带地指明，X要求 Y不吃沙拉的权利，即使在 X本人吃沙拉的特权归于消灭的情 况下，仍然存在[40]。 基于上面强调的理由，林德利（Lindley）勋爵在 Quinn v. Leathem 这一重要案件[41] 中所遵循的推理思路看来值得评论一番： "原告具有英国国民的一般权利。只要他没有违反禁止他怎么做的特定法律，也没有侵 犯他人的权利，他就可以自由地（at liberty）按照自己的方式谋生。这一自由（liberty） 包括和愿意与其交易的人进行交易的自由。这一自由是法律承认的权利（a right），它的 对应物就是每个人的普遍义务，即每个人都不得阻碍这种自由不受限制地行使，除非自己的 行为自由能够证明这样做是正当的。除非其他人想和他交易就能自由地和他交易，否则一个 9 人和他人交易的自由或权利就一文不值。对其他人与他交易的自由的任何干预都会影响到他 本人。" 自由作为一种法律关系（或者是宽泛和种属意义上的"权利"），如果有任何确定内 容的话，就必然意味着和特权完全相同的东西[42]，这当然是上引段落中前三次使用自由这 个术语时的合理含义。正如前面已经表明的，同样清楚的是，即使不存在对抗第三方某种干 预的特别的伴生权利（concomitant rights）[w7] [43]，这种依己之所愿与其他人交易的 特权或自由依然可能存在。是否应有这样的伴生权利（或要求权），最终是一个正义和政策 问题，应当根据是非曲直来考量。此种特权或自由逻辑上隐含的唯一的对应物就是"第三方" 的"无权利"。但单纯从存在这些自由的前提，我们不能合乎逻辑地（non sequitur）得出" 第三方"负有不干预的义务或类似的结论。然而，在上引林德利（Lindley）勋爵那段意见的 中间，在术语的使用上突然出现一个未经证明的转换。首先，正在被探讨的"自由"转变成了 "权利"，然后，很可能受到后一个词的诱惑，他把"对应物"设定为"任何人不得干涉的普遍 义务"，等等[w8] 。 勃文（Bowen）勋爵在 Mogul Steamship Co. v. McGregor案中那个经常被引用的观点， 可算是另一个有趣且颇有启发的例子[44]。 "在本案中，呈现在我们面前的是法律平等尊重的两种权利间表面的冲突或矛盾：一个 是原告要求其合法的商业运作受到保护的权利，另一个是被告的只要不侵犯他人就可以按他 们自认为最好的方式经营的权利，。" 就像这个博学的法官说的，冲突和矛盾只是表面的，但在上述所引的文字中，因他在使 用权利术语时意思极不确定且来回变换，这一事实被模糊了。把这一段作为一个整体来解释， 那就很明白，与被告相关的"原告的权利"指的必然是严格意义上的法律权利或要求权，而与 原告相关的"被告的权利"，指的是法律上的特权。既如此，该段开头提到的"两种权利"便分 别是要求权和特权，两者不可能相互冲突。只要被告有特权，原告就有"无权利"；相反，只 要原告有权利，被告没有特权（"无特权"[no-privilege]等于相反内容的义务 ）[45]。 至此，"特权"被认为是表示对义务的纯粹否定（mere negation of duty）的最合适和 最令人满意的术语。根据何在？ 迈科迪（Mackeldey）在《罗马法》[46]中说到： "实在法要么包含体现在法律规则之中的一般原则* * *要么基于特殊的原因，它们确立 某种不同于一般原则的东西。在第一种情况下，它包含一个普通法（jus commune），在第 二种情况下，它包含一个特别法（jus singulare s.exorbitans）。后者要么是有利的，要 么是不利的，看它——与普通规则相对立——是扩大还是限制了该法为之而立的那些人的权 利，。* * *。在罗马法中，有利的特别法律和它所确立的权利* * *被称为法律的授益 （beneficium juris）或特权（privilegium）* * *"[47] 首先是特别法律，然后通过观念联络产生了一个该特别法律授予的特别利益。因为有这 种先例，所以人们也就不难理解，甚至在当代，英语单词"privilege"也还总是被用来指要 么属于某个人要么属于某集团的某种专门的或特异的法律上的好处（不管是权利，特权，权 力还是豁免权）[48]。不少司法意见也确实把它当作该术语的一个意思[49]。在普通的非专 业性的用法中，这个词有更广泛的含义。这充分体现在这样的事实中，人们经常使用"特别 特权（special privilege）"以区别于普通或一般特权。不仅如此，在大众话语中，这一术 10 语首要的特有含义似乎更是对义务的否定（negation of duty）。这一点明显体现在人们反 复说的那个不太客气的短句中——"那是你的特权"，这里的意思当然是，"你没有义务去做 相反的行为"。 因为如此，所以毫不奇怪，通过广泛查阅司法先例，人们发现该术语主要的 专业含义同样是对法律义务的否定[50]。有两个非常普通的例子，它们分别和诽谤法中的" 特权通信（privileged communications）"和证据法中的"不得自证其罪的特权"有关。就前 者而言，基本原则就是：如果存在一组特定的构成性事实，就存在特权；如果没有这样的事 实，特权就不会被承认[51] 。当然，同样清楚的是，即使上面设定的所有事实都存在，在 所谓的"有条件的特权（conditional privilege）"的案件中，如果另外出现恶意的事实， 就会使本应存在的特权消灭。还有一点也很明确，那就是，无论特权什么时候存在，它都不 "特"在它来源于特别法律或它是授予特定个人的特殊好处。根据一般规则，同样的特权对处 于类似条件下的任何人都存在。所以，在证据法中，不得自证其罪的特权表示的仅仅是对证 明义务——在一般事情上证人负有的义务——的否定；而且，这种特权只要产生，就只能产 生于普遍性的法律[52]。 正如已经表明的那样，"特权"这一概念和术语在诽谤法和证据法中都有鲜明的例示，但 作为司法用语， 它们有更广泛的意义和效用。为了更清楚地说明这一点，现在我们来看一 些性质不同的审判先例。在 1583年判决的由柯克报告的 Dowman案[53]中，法院将该术语适 用于承租人对租屋的损毁（waste）： "至于所说的免于租屋损毁之诉（impeachment of wate）的特权不能没有租契约定等等 反对意见，对此已作如下回答和解决，倘若承认在这种情况下租契约定是必不可少的话，可 是毫无疑问，所有限定租期的房产就会完好无损，但是不能不承认，涉及上述特权的条款会 是无效的。" 在 Allen v. Flood 这一重要案件[54]中，法官霍金斯（Hawkins）先生的意见为眼下 的目的提供了很有意义的一段话： "针对我们基于合理和确实可能的理由真诚地认为有罪的人实施刑法是公共正义的需 要，* * *对此种公共正义的利益，每个人都有特权， * * 然而，千万不能设想，检察官心 中的敌意和恶意必然会毁灭该特权，因为这些敌意和恶意并非不可能有自然的和可宽恕的存 在理由。* * *" 缅因州最高法院的法官佛斯特（Foster）先生在 Pulitzer v. Lumgston 一案中将该术 语适用于财产权（property）的话题，他说：[55] "如果说存在任何悬置的资格（titles）、土地财产权（estates）或权力，通过长时期 ——超出活着的人的生命，又加二十一年及此后一段时间——的存在、运作或行使，一项财 产的完全的、不受限制的享用权以及附属于所有权的全部的权利、特权和权力应当受到限制 或阻止，那肯定违反法律的政策。" 作为该问题上的最后一个例子，阿德森（Alderson）男 爵在 Hilton v. Eckerley案[56]中的一席话值得注意： "不言自明，一个自由国家中的商人，在所有不违背法律的事情上都有特权根据他的判 断和选择来规制自己行事的方式。"[57] 11 法律"特权"最相近的同义词似乎就是法律"自由"（Liberty）。法官克弗（Cave）先生 在 Allen v. Flood一案[58]中那段异常敏锐和富有启发性的意见充分地指明了这一点： "我们最熟悉的人身权利（personal rights）包括：1 ，名誉权（rights of reputation）； 2 身体的安全和自由权（Rights of bodily safety and freedom）； 3 财产权（rights of property）； 或者说，与心灵、肉体和财产（estate）相关的权利，* * * "在接下来的评论中，我会尽可能在上述的意思上使用'权利'一词。现在更有必要坚持 这一点，因为在贵法庭的辩论中，该词被频繁地在更广泛和更不确定的意义上使用。例如， 有人说过一个人完全有开枪的权利，而真正的意思是说，只要不妨碍或侵犯任何其他人这样 做的权利，他就有开枪的自由（freedom or liberty），这是与权利差别甚大的东西，对权 利的侵犯或干扰可以通过法律程序来救济或阻止。"[59] 虽然在司法意见中[60]和在财产转让文件[61]中都有许多恰当使用自由（liberty）这 一术语的例子，但它决不是一个象"特权"一词一样普遍或明确的词。前者更多地在身体或人 身自由（physical or personal freedom）（也就是说，不存在身体约束）的意义上适用而 区别于法律关系；它往往有一般的政治自由的涵义而区别于两个确定的个体之间的特殊关 系。此外，"特权"这一术语还有一个好处，它给我们提供了一个变型——形容词"特权的" （privileged）。这样，我们常常顺口就说特权行为（privileged act）、特权交易（privileged transaction）、特权转让（privileged conveyance）等等。 "许可（license）" 这一术语，有时被当作"特权"的同义词使用。严格地讲，这并不恰 当。这是精神的和物质的事实与其所创立的法律关系经常被混淆的无数的情况中的又一个例 子。准确地使用，"许可"是个种属性术语，它指向一组为创设某特定特权所必需的构成性事 实。 当这个词被用在普通的短语"批准和许可"（leave and license）中时，这一点表现得 非常清楚。法官亚当斯（Adams）先生在 Clifford v. O'Nell案[62]中的一段意见使这一点 更为明确： "许可（license）不过是允许（permission）为某一行为，若非允许，为此行为就等于 非法侵害的行为，* * *不管某人持续地享用这一被授予（conferred）的特权经过了多长时 间，该特权都不会因此而成熟为一种对土地的切实利益。"[63] 权力和责任 前面的法律关系的图表表明，法律权力（当然区别于精神力量或者自然力量）是无资格 （disability）的相反物和法律责任（legal liability）的对应物。但法律权力自身固有 的本质是什么呢？对这一法律话语中经常使用的重要术语所代表的概念，是否可能予以分 析？过分精密的分析只怕是玄而无用，因此下面的论述旨在为实际的目的提供一个大致充分 的解释。 特定法律关系的变更可能产生于：（1）事后出现的、一个人（或人们）的意志所不能 控制的某一或某组事实；或者 （2）事后出现的、一个人（或人们）的意志所能控制的某一 或某组事实。在第二种情况下，可以说意志控制占主导地位的那个人（或那些人）便拥有问 题所涉的实现法律关系的特定变化的（法律的）权力。 12 现在须深入地分析第二类情况，即专门意义上的权力。在一般情况下，与它最相近的同 义词似乎是（法律上的）"能力（ability）"[64]，后者明显是"无能力"或"无资格"（inability or disability）的反义词。在这个语境中，"权利"由于被过于频繁和不严谨地使用对我们 的目的来说是个极不幸的术语，它一个并不意外的结果是导致了思想的混乱和表达的模糊 [65]。"资能（capacity）"这一术语也同样不幸，因为我们已经知道， 细加辨别地使用时， 该词表示一组特定的构成性事实而不是任何一类的法律关系。 法律权力的例子，可以轻易地给出很多。例如，X，作为一个"有形物"的普通个人财产 权的所有者，有权力通过被称为抛弃的整组构成性事实，消灭他自己的法律利益（权利，权 力，豁免权等等），同时相对应地为他人创设与被抛弃物相关的特权和权力，比如，通过把 该物占为己有而获得产权资格（title）的权力[66]。相似地，X有权力将他的利益转让给 Y， 也就是消灭他自己的利益，同时为 Y创设一个新的相应的利益[67]。X也有创设各种合同之 债的权力。在这方面，代理案件也同样富有启示。通过采用一些隐喻性的表达，诸如拉丁文 qui facit per alium，facit per se（通过他人做的行为，视同亲身做的行为），代理的 真正本质非常频繁地被模糊了。代理关系的创设，除别的内容外，包括授予所谓的代理人以 法律权力和对委托人本人（principal）创设相对应的责任[68]。也就是说，一方当事人 P 有权力为另一方当事人 A创设代理权力，比如，转让 P的财产的权力，对 P课以（所谓的） 合同之债的权力，清偿欠 P的债务的权力，"接受"财产资格使其归属于 P的权力，等等。另 外，我们可以顺带说说，在代理案件中频繁使用的"权限"（authority）一词的涵义非常模 糊，难以捉摸。在当前的语境中，该词似乎是一个和具体的"授权"（authorization）相对 应的抽象的和定性的（qualitative）术语。授权包括委托人和代理人之间的一组特定的构 成性事实。然而，权限这一术语的使用常常把这些构成性事实和因此而给代理人创设的权力 和特权搅混在一起[69]。我认为仔细甄别这些细节大有助于澄清代理法中的某些问题[70]。 与代理人的权力基本相似的是与财产权利益相关的受托人任命遗赠财产继承人的权力 （powers of appointment）。公共官员的权力从本质上考虑，也相当于代理人的权力，例 如，县警长根据执行令状出售财产的权力。在一个考虑死因（causa mortis）的赠与中，捐 赠者撤销赠与的权力和剥夺受赠人资格的权力，是我们正在讨论的法律量的又一个明显例 子；[71]同样的还有保证人法定的出售权力。[72] 另一方面，有些问题所涉关系的真正性质可能从来没有被怎么清楚地意识到。在动产的 有条件出售的案件中，假设除了最后一笔款未支付外买方已全部履行 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ，而支付的时间已 到，这样买方对财产有什么利益呢？是否像通常设想的那样，他仅仅在完成最后支付后才有 经卖方同意而将产权资格移转于他的债权？ 还是说，不管卖方同意与否，他都有剥夺后者 产权资格从而为自己取得一个完整的产权资格的权力呢？尽管案件的用语通常不像应有的 那么清楚，买方似乎真有那种权力[73]。从根本上看，在典型的由第三者保存契据或财产待 条件完成后交付的（escrow）交易中，条件的满足处于受让人的意志控制之下，它有点像动 产的有条件出售。归结到最基本的术语，这个问题无疑可以用法律权力的话语得到解决。一 旦形成第三者保存契据或财产待条件完成后交付的合同，转让人仍然拥有合法的产权资格， 但受让人通过特定条件的履行（也就是追加各种构成性事实）便拥有剥夺那一资格并同时将 该资格赋予自己的不可撤销的权力。只要这种权力存在，转让人当然就负有放弃他的产权资 格的相对应的责任[74]。相似地，在受后来条件支配的所有权不受限制的土地（land in fee simple subject to condition subsequent）的转让中，如果条件已成就，最初的转让人一 般来说具有"进入的权利"（right of entry）。然而，如果剖析该问题，我们就会看到，特 别重要的是，转让人有两个法律量：（1）进入的特权和（2）通过这种进入，剥夺受让人的 13 财产权的权力。[75]在这种权力实际行使之前，后者的财产权持续存在，但负有被剥夺的对 应责任[76]。 现在我们转向合同领域。假设 A写信给 B，发出要约，欲出售前者的土地 Whiteacre给 后者，索价一万美元；这封信被及时收到。上述构成性事实给 B创设了一个权力，给 A创设 了对应的的责任。B通过发出一封承诺函，已经具有一项为 A和他本人设立潜在的和尚未生 效的[77] 由合同产生的（ex contractu）债务的权力。假设那块土地值一万五千美元，那 么，此种特定的法律量——A和 B间的"权力+责任"的关系——对 B来说大约值五千美元。A 的责任会持续一段合理的时间，除非他预先行使权力，通过一系列被称为"撤回"的构成性事 实消灭它。最后这些问题通常被描述为：A的"要约"会在一段合理的或者实际规定的明确时 间内"持续"或"保持有效" （remain open），除非 A预先"撤销"或"撤回"要约[78]。毫无疑 问，在大多数的案件中，这种说法不会有什么害处，然而这种说法混合了非法律量和法律量。 面对需要认真推理的难题，我们最好明确地区分二者。要约作为一系列物质的和精神性的构 成性事实，一旦这一系列事实因"受要约人的承诺"而完成，它马上就会发挥完它的作用。因 而，真正的问题在于承诺那一特定时刻的法律后果，如果有的话。如果说后者包括 B的权力 和 A的对应责任，很明显，正是那些法律关系在"持续"或"保持有效"，直到被撤回或被其它 构成性的事实改变为止。关于通过邮件签订的合同的道理，只需在细节上作必要的修改便可 适用于任何类型的合同。即使双方都在场，要约也同样对要约人创设了责任，为受要约人创 设了对应的权力。此种情形的唯一不同是，这样的权力和责任会在很短的时间内终止。 也许在排他性购买权（options）的问题上，这种分析方法具有更大的实用合理性。兰 德尔（Langdell）在其论合同的力作[79]中讲道： "如果要约人约定，他的要约在指定的时间内有效，首要问题就是，这种规定是否构成 了一个有约束力的合同。如果此种规定有约束力，那么，接下来的问题是，要约是否因此就 是不可撤销的。人们通常认为确实如此，但这显然错了。* * * 要约仅仅是合同中的一个要 素，从法律的角度考虑，合同各方的意愿在缔约时一致，对合同的订立是不可或缺的。因此， 发出要约的人没有权力撤回的要约，在法律上是不可能存在的。而且，如果这个约定会使要 约不可撤回，它就是一个不能违反的合同，这在法律上同样是不可能的。所以，这种约定的 唯一效果是，如果要约人因撤回要约而违反该约定的话，赋予受要约人以损害赔偿的要求权 （claim）。"[80] 上述推理忽略了一个事实，即一个普通的要约本身（ispo facto）就创设了一个法律关 系——法律权力和法律责任。正是这一关系（而不是构成要约的物质和精神事实）才"保持 有效"。如果承认这一点，就不难认可，一个由对价（consideration ）支持的或体现在盖 章文件中的单边的排他性购买权协议，为排他性购买权人创设了一个不可撤销的权力，该权 力可以在特定时期内的任何时候，在他本人和购买权给予者之间创设一个双边之债。当然， 与此权力相对应，购买权给予者承担一种他本人没有权力消灭的责任。从实质上说，法院似 乎也不难得出这个结论，但他们的解释总是采用"要约的撤销"的话语，或类似的掺和了物质 量和精神量的说法。[81] 谈到由普通要约和排他性购买权分别创设的权力和责任，分析一下从事"公共事业"的人 的责任也很有意思。在我看来，这种当事人的典型地位，几乎可以说是介于普通合同要约人 和排他性购买权的给予者之间。人们确实习以为常地说，这样的当事人（一般来说）对其他 14 所有的当事人负有现时的义务（present duty）。据信这是错误的。威曼（Wyman）教授在 他的论公共服务公司的著作中[82]说到： "课于所有从事公共事业的人的义务，主要是为作为公众成员的每一个人服务的义务。* * *在我们的法律制度中设立这一特别的义务有点困难。* * *真正的原因是，履行公共职责 的人的义务（obligation）独具一格（sui generis）。[83] 我认为这位博学的作者的困难主要在于，他没有看到，旅店老板、普通的邮递员和其他 类似的服务提供者承担的是现时的责任（present liabilities），而不是现时的义务。与 此类责任相对应的是各种公众成员各自的权力。例如，公众中的一个旅游者通过适当申请和 支付充分的费用便拥有法律的权力，对旅店老板课以接受其为顾客的义务。由此创设的义务 如果被违反