蒙元法定死刑考

蒙元法定死刑考 曾代伟 ’ 一 、 问题的提出 自隋唐确立答杖徒流死的五刑 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 以降 , 法定死刑均以斩 、 绞为 主 , 这在法学圈已近乎常识 。 然而 , 蒙元王朝虽为 世纪初至 世纪 中叶中国历史舞台上主角 , 其法定死刑却令人惊异地成为被人遗忘的 角落 , 迄今仍歧异纷呈 , 不甚了了 。 沈家本先生 《历代刑法考 》持论一依 《元史 · 刑法志 》 答刑 ⋯⋯。 死刑 斩 、 凌迟处死 。 按 此元之五刑 , 见 《元史 · 刑法志 》, 即元之律文也 。 ⋯⋯元制死罪 , 有斩无绞 , 而 《元典章 》所载旧案往往称引旧例 , 应绞而改其名日处死 , 此又其用法之独异者 。 ① 倦明梦余录 》元 世祖定天下之刑 , 答 、 杖 、 徒 、 流 、 纹五等 。 天下死 囚 , 审漱 已定 , 亦不加刑 , 皆老死于图 圈 。 自后惟秦王伯颜出天下死 囚 , 始一加刑 , 故七八十年之 中 , 老稚不曾靓斩戮 , 及见一死人头 , 辄相惊骇 , 可谓胜残去杀 , 黎元在海涵春育中矣 。 按 元 《刑法志 》言死刑 , 有斩无绞 , 此以绞列五刑 , 或系传写之误 。 陶宗仪 《辍耕录 》二 “ 国初 立法 , 死则有斩 , 有陵迟 , 而无纹 。 ” 陶 , 元末人 , 所言元法 与 《刑法志 》合 , 可 以证孙说之不足据 。 第就孙说言 , 可见 西南政法大学法学院教授 。 沈家本 “研制总考四 ” , 《历代刑法考 》, 中华书局 年版 , 第 页 。 元之五刑 , 死刑亦惟一种 。 陵迟 , 其特别法也 。 ① 其评论尚有讨论的余地 。 目前通行教材和论著亦然 , 有的直接采纳 《元史 · 刑法志 》之说 , 认定为有斩无绞 ② 有的罗列 “ 有斩无绞说 ” 及 “ 斩绞并列说 ” , 置疑 待考 ③ 有的认为 “元朝的徒 、 流 、 死之刑罚基本上与宋同” 。 ④ 如此等 等 , 众说纷纭 , 故元史专家黄时鉴先生 《 大元通制 考辨 》一文认为 “ 《大元通制 》五刑中死刑的条文究竟如何 , 实在是一个疑窦 。 这个问 题需要另作进一步的专题研究 。 ’, ⑤ 十年后 , 黄先生撰写 《中国通史 》 第八卷 《中古时代 ·元时期 》相关章节时 , 在罗列史籍关于元代死刑记 载的歧异后 , 仍认为 “记载颇有出入 , 有待深人探究 。 ” ⑥ 鉴于蒙元刑制与前代比较有许多独特之处 , 且蒙元法制资料大多 佚失 , 传世史籍记载多有抵悟 。 尤其是法定死刑的施行时间 、 刑等 、 对象及执行 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 等问题 , 更是莫衷一是 。 本文拟对此试作如下考析 , 以就正于学界同仁 。 二 、 法定死刑 传世文献记载的歧异 死刑是剥夺犯人生命权利的刑罚 , 又称极刑 , 是一切刑罚中最严 重 、 最高级的刑罚 。 中国古代死刑名 目繁多 。 先秦死刑称 “ 大辟 ” , 执 行方 式有绞 、 斩 、 杀 、 烹 、 肆 、 酸 、 脯 、 辑 、 焚 、 磐 、 答杀 、 沉河 、 支解 、 剖心 、 剖剔 、 射杀 、 袅首 、 炮烙等 秦汉至南北朝有弃市 、 斩 、 腰斩 、 戮 、 袅首 、 车裂 、 碟 、 坑 、 凿颠 、 囊扑 、 定 杀 、 镬烹 、 抽肋 、 范 、 具五刑等 隋 、 唐 、 宋律典将死刑定为绞 、 斩二种 , 死刑实现制 度化 , 辽 、 金 、 元 、 明 、 清增加陵迟为法定刑 。 但律外酷刑仍时用之 , ① 沈家本 “刑制分考四 ” , 《历代刑法考 》, 中华书局 年版 , 第 一 页 。 ② 如 “ 面向 世纪课程教材 ” 《中国法制史 》, 北京大学出版社 、 高等教育出版社 犯 年版 , 第 见 页 全国高校 自学考试指定教材 《中国法制史 》, 北京大学出版社 么 幻年版 , 第 别 页等 。 ③ 张晋藩 《中国古代法律制度 》, 中国广播电视出版社 卯 年版 , 第 仅珍 页 。 ④ 如高等学校法学教材 《中国法律史 》, 法律出版社 卯 年版 , 第 页 。 ⑤ 《中国社会科学 》 年第 期 , 第 肠 页 。 ⑥ 见该书 , 上海人民出版社 卯 年版 , 以刃 年第五次印刷本 , 第 页 。 问题迄今尚 未解决 。 如辽射鬼箭、 生痊 、 投崖 , 明剥皮实草等。 在专制体制下 , 一人犯法 , 罪及他人的缘坐 、 族诛 、 连坐现象极 为普遍 。 《尚书 · 泰誓 》 “罪人以族 。 ” 《汉书 · 刑法志 》 “秦用商鞍 , 连 相坐之法 , 造参夷之诛 ,’ “ 汉兴之初 , 虽有约法三章 , 网漏吞舟之鱼 , 然其大辟 , 尚有夷三族之令 。 ” 此后时废时兴 。 北魏有 “ 门房之诛 ” 《隋书 · 刑法志 》 “ 及杨玄感反 , 帝诛之 , 罪及九族 。 ” 明初 “ 靖难之 役 ” , 著名谋臣方孝孺誓死效忠建文帝 , 被燕王诛十族 。 ① 考唐以后历代形制 , 元代死刑制度独具特色 , 与唐宋及明清均有 较大差异 。 而其法定死刑之种类 , 传世典籍的记载颇多歧异 。 ① 沈家本 《历代邢法考 · 刑法分考一 》 九族之诛 , 史传惟见此事。 并对夷十族之说提 出质疑 《明史 · 方孝孺传 》载 , 孝孺之死 , 宗族亲友前后坐诛者数百人 。 通鉴辑览 》注 《逊国名臣传 》云 , 孝孺大书数字 , 投笔于地日 “ 死即死 , 诏不可草 ” 帝大怒日 “ 汝焉能 速死 , 联当灭汝十族 ” 《明史纪事本末 》采其说 , 改作 “ 文皇大声日 ‘汝独不顾九族乎 ’ 孝播日 ‘便十族奈我何 ’ 乃收其门生廖偏 、 杜嘉献等为一族并坐 。 然后诏碟孝孺于市 。 ” 《旧史例议 》以墉 、 嘉漱论在孝孺死后 , 十族之说非实 。 今亦不采 。 第 即 一 页 但笔者以为 , 诛十族之说 , 大致应予采信 。 燕王朱棣以诸王身份武力抢夺帝位 , 在中国 古代是一件大逆不道 , 惊天动地之举 。 故遭到建文朝廷的顽强抵抗和士大夫的拼死抵制 。 燕 王获胜后 , 必然要对拒不顺从的建文忠臣铲草除根 。 《明史 》卷五 《成祖一 》建文四年六月 “ 杀齐泰 、 黄子澄 、 方孝孺 , 并夷其族。 坐奸党死者甚众 。 ” 建文的三位主要谋臣遭灭 门之灾 。 《明史 》卷一二九 , 建文诸臣传载 方孝孺亲族被斩尽杀绝 , “ 宗族亲友前后坐诛者数百人 。 ” “兄孝闻 , 力学笃行 , 先孝播死 。 弟孝友与孝孺同就戮 , 亦斌诗一章而死 。 妻郑及二子中宪 、 中愈先自经死 。 二女投秦淮河死 。 ” 仅一位侄子因 年前得罪充军幸免 。 甚至还株连同僚 、 友人及大批门生故吏 方孝播死后 , 其门人德庆侯廖永忠之孙赓铺 、 赓铭 “检遗骸 , 座聚宝 门外山上 。 ” “甫毕 , 亦见收 , 论死 。 弟械及从父指挥金事升俱戍边 。 ” “其门下士有以身殉者 , 卢原质 、 郑公智 、 林嘉欲皆宁海人 。 ” 卢原质官至太常少卿 , “燕兵至 , 不屈与弟原朴等皆被 杀 。 ” 御史郑公智 、 陕西金事林嘉欲 “ 皆师事孝孺 ” 。 刑部侍郎胡子昭 , “孝孺为汉中教授时往 从学 。 ” 河南参政郑居贞 “与孝孺友善 ”。 “诸人皆坐党诛死 ” 。 与孝孺同为宋谏学生的侍读楼 琏 , 亦不愿为燕王草诏 , 自杀 。 同为孝孺密友的两任御史大夫 , 练子宁被 “碟死 , 族其家 , 姻戚俱戍边 ” 景清则被 “碟死 , 族之 , 籍其乡 , 转相攀染 , 谓之 “瓜蔓抄 ” , 村里为墟 。 ” 山 东道监察御史王度 “ 坐方党滴戍贺县 , 又坐语不逊 , 族 ” , 等等 。 神宗 “ 万历十三年三月 , 释 坐孝孺滴戍者后裔 。 浙江 、 江西 、 福建 、 四川 、 广东凡千三百余人 。 而孝播绝无后 。 惟克勤 弟克家有子日孝复 , 洪武二十五年 , 尝上书翩下 , 请减信国公汤和所加宁海赋 , 滴戍庆远卫 , 以军籍获免 。 孝复子瑰 , 后亦得释为民 。 ” 由此可知 , 方孝孺一案株连的范围 , 的确非常广 泛 。 实际上 , 古代法律中的族 、 夷三族 、 夷九族并无确论定的范围 。 若将诛九族视为缘坐亲 属之最 , 再加上诛及众多门生 , 则称方孝孺案株连十族亦未尝不可 。 一 法定死刑 “ 有斩无纹 ” 说 其一 , 《经世大典 · 宪典总序 》 国初立法 以来 , 有答 、 杖 、 徒 、 流 、 死之制 , 即后世之 五刑也 。 ⋯⋯至于死刑 , 有斩无绞 , 盖尝论之 , 绞斩相去不 至悬绝 , 钧为死也 , 特有殊不殊之分耳 , 然已从降杀一等论 , 令 〔今 〕斩首之降即为杖一百七籍流 , 犹有幸不至死之理 。 呜呼仁哉 。 ① 其二 , 《元史 · 刑法一 》 其五刑之 目 ⋯⋯死刑 , 则有斩而无绞 , 恶逆之极者 , 又有陵迟处死之法焉 。 盖古者以墨 、 荆 、 荆 、 宫 、 大辟为五 刑 , 后世除 肉刑 , 乃 以答 、 杖 、 ‘ 徒 、 流 、 死备五刑之数 。 元 因之 , 更用轻典 , 盖亦仁矣 。 世祖谓宰臣曰 “ 联或怒 , 有罪 者使汝杀 , 汝勿杀 , 必迟回一二 日乃覆奏 。 ” 斯言也 , 虽古仁 君 , 何 以过之 。 自后继体之君 , 惟刑之恤 , 凡郡 国有疑狱 , 必遣官覆诚而从轻 , 死罪审录无冤者 , 亦必待报 , 然后加刑 。 其三 , 《新元史 · 刑法志 名例为法之本 一曰五刑 , ⋯⋯死刑二 , 斩 、 陵迟处死 。 至于死刑 , 有斩无绞 , 以绞斩相去不至县绝 , 且从降一 等言之 , 斩之降即为杖一百七籍流 , 犹有幸不至死之理焉 。 其四 , 元末陶宗仪 《南村辍耕录 》 国初立法 , 有答 、 杖 、 徒 、 流 、 死之制 。 ⋯⋯死则有斩 , 有陵迟 , 而无绞 。 ② 二 “ 法定死刑有绞 ” 说 其一 , 《元典章 》所引 《五刑训义 》载 死义曰 绞斩之坐 , 刑之极也 。 《春秋 》元命包云 “ 黄帝斩蛋尤 ① 「元 苏天爵 《国朝文类 》卷四二 。 ② 〔明 〕李拭辑 《历代小史 》下 , 卷七三 《南村辍耕录 》。 陶氏此书撰于元末明初 。 查 该段史料字句与 《元史 · 刑法一 》所记雷同 。 推测该书此段记载与其后明官修 《元史 · 刑法 一 》, 均抄 自《经世大典 · 宪典 》或者 《元史 · 刑法一 》直接抄 自《南村辍耕录 》。 于琢鹿之野 。 故云斩自轩辕 , 绞兴周代 , 即大辟之刑也 。 ” 绞 、 斩 。 二 罪皆至死 。 ① 其二 , 【明 」叶子奇 《草木子 》 元世祖定天下之刑 , 答 、 杖 、 徒 、 流 、 绞五等。 答杖罪 既定 , 日 “ 天饶他一下 , 地饶他一下 , 我饶他一下 。 ” 自是 合答五十 , 只答四十七 合杖一百十 , 只杖一百七 。 天下死 囚 , 审漱已定 , 亦不加刑 , 皆老死于图圈 。 自后惟秦王伯颜 出天下死囚 , 始一加刑 , 故七八十年之中 , 老稚不曾靓斩戮 , 及见一死人头 , 辄相惊骇 , 可谓胜残去杀 , 黎元在海涵春育 中矣 。 ② 其三 , 《至元杂令 》之 《答杖则例 》 五刑总序 昔唐太宗除鞭背刑 , 更 以答杖徒流纹 , 然罪 轻者答一十 , 答乃夏楚 , 大元圣聪又减轻答七下 , 且易楚用 柳 , 可见爱民如子也 。 ⋯⋯绞罪至死 。 ③ 其四 , 元至顺本 《事林广记 》所载 《大元通制 》节文 五刑 答刑 , ⋯⋯杖刑 , ⋯⋯徒刑 ⋯⋯。 诸犯罪人 , 年 七十岁以上十五岁以下 , 及笃废残疾不任责者 , 每杖一下赎 至元钞贰佰文 。 流刑 ⋯⋯。 死刑 , 绞刑 、 斩刑 。 ④ 其五 , 元 沈仲纬 《刑统赋疏 》枕碧楼丛书本 答刑六等 , ⋯⋯杖刑五等 , ⋯⋯徒刑五等 , ⋯⋯流刑三 等 , ⋯⋯死刑二等 绞 、 斩 。 ⑤ 其六 , 《元典章 》所列判例 、 条格中时有纹刑的适用 。 例一 , 强奸无夫妇人案 。 至元二年 年 十一月十三 日夜 , 真定路民李聚强奸未婚女子郭阿张 。 法司拟 , “ 旧例 , 强奸者绞 , 无夫 者减一等 。 李聚合徒五年杖一百 。 部拟决一百七下 。 行下本路断遣 ① ② ③ ④ 影印本 。 ⑤ 《元典章 》卷三九 《刑部一刑制 · 刑法 》。 【明 」叶子奇 《草木子 》卷三 , 下 , 《杂制篇 》。 元泰定二年 年 刻本 《重刊群书类要事林广记 》壬集卷一 。 元末至顺增修刻本 《新编篆图增类群书类要事林广记 》别集卷三 , 中华书局 年 转引自黄时鉴 《元代法律资料辑存 》, 浙江古籍出版社 年版 , 第 页 。 讫 。 ” ① 例二 , 殴打女婿致死案 。 至元三年正月二十一 日 , 济南路民刘全 支派女婿孙重二扫地筛谷 。 孙有怨气并辱骂刘全之父 。 刘用棍棒拳脚 将其殴伤致死 。 “ 法司拟 , 即系斗杀婿事理 , 旧例 , ‘ 细麻三月 、 为妻 之父母者一同 ’ 又 旧例 , ‘若尊长殴卑幼折伤者 , 绍麻减凡人一等 , 死者绞 。 ’ 其刘全合行处死 , 仍征烧埋银数 。 部准拟呈省断 , 将刘全流 去迄北鹰房子田地 , 仍于家属征烧埋银给主 。 ” ② 例三 , 打死定婚夫还活案 。 济南路棣州 民靳留住与孙歪头定婚妻 慈不揪通奸 。 靳说要打死孙与慈不揪做夫妻 , 慈不揪未持异议 。 至元 四年三月八 日 , 靳将孙骗到城上推下未死 , 又用砖棒打死 。 但孙次 日 复活 。 “ 法司拟 , 即系谋杀人已伤事理 。 旧例 , 谋杀人 已伤者绞 。 靳留 住合行处死 。 部准拟呈 , 省准呈 , 断讫 。 ” 又依旧例 , “ 今慈不揪系孙 歪头定婚妻 , 合同凡人谋杀人为从不行事理 。 已上谋杀人者徒三年 , 已伤者绞 , 已杀者斩 , 从而加工者绞 , 不加工者徒五年 又为从不行 减行者一等 。 其慈不揪从而不行减行者一等 , 合于绞罪者上类减二等 , 合徒四年 。 ” ③ 例四 , 驱奴砍伤本使案 。 曹州民吉四儿 , 被本管头 目余洪卖与陈 百户为驱 , 遭受陈百户之弟陈二打骂 , 遂于至元四年七月十二 日夜用 斧头将陈二砍伤 。 “ 法司拟议得 , 吉四儿所招 , 元系好投拜人户 , 被余 主簿作驱 口转卖与陈百户为驱 。 今本人谋杀陈百户弟陈二已伤 , 理同 谋杀他人定罪 。 旧例 , 谋杀人 已伤者绞 。 其吉四儿合行处死 。 部准拟 呈省断讫 ” 。 ④ 例五 , 奴杀本使案 。 “ 西京路申归问到路驴儿招伏 , 至元 四年八月 将本使忽抹察用刀子扎死 , 嗽要本使妻唆鲁忽论在逃通奸罪犯 。 取到 本妇招伏相同路驴儿 。 法司拟 , 旧例 , ‘奴脾杀主者皆斩 。 ’ ⑤ 其路驴儿 ① 《元典章 》卷四五 《刑部七 · 诸奸 · 强奸 》。 ② 《元典章 》卷四二 《刑部四 · 杀亲属 》。 ③ 《元典章 》卷四二 《刑部四 · 诸杀一 》“ 打死定婚夫还活 ” 条 。 ④ 元典章 》卷四一 《刑部三 ·恶逆 》。 ⑤ 《元史 》卷一 四 《刑法三 ·大恶 》 “ 诸奴杀伤本主者处死 ” 、 “ 诸奴故杀其主者陵迟 处死 。 ” 合行处死 。 部准拟 , 呈省准拟 。 唆鲁忽论 , 法司拟 , 旧例 , ‘奴奸主者 绞 , ① 妇女减一等 ’ , 合徒五年 又招之奴杀夫不告罪犯 , 旧例 , ‘祖父 母父母及夫为人所杀私和者徒四年 , 虽不私和 , 知杀期以上亲经三十 日不告者 , 减二等徒二年 。 二罪俱有从重者论 。 ’ 唆鲁忽论合徒五年杖 八十 , 去衣受刑 。 部拟 , 既是主被杀害 , 随从在逃通奸 。 前准法司所 拟似为尤重 , 止据不行首告罪犯 , 量情六十七下呈 。 奉省箭 除路驴 儿待报外 , 唆鲁忽论不合与贼为妻 , 诸处藏躲半年不首罪犯 , 杖一百 七下 。 ” ② 例六 , 踢打致死案 。 “顺天路申曲阳县弓手张七于至元四年九月二 十五 日因差史义伏道 口拿贼 , 为是不伏 , 因斗将本人踢打身死罪犯 。 法司拟 , 旧例 , ‘斗殴杀人者绞 。 ’ 合处死 。 部准拟处死 , 省准施行 。 ” ③ 例七 , 放火烧死人案 。 至元五年正月二十三 日晚 , 河间路民高如 厮伙同其弟 , 放火烧掉仇家房屋数间并物件 , 又烧死九岁小女孩一个 。 “法司拟 , 将旧例故烧私家宅舍一条绞罪 , 又烧死九岁小女孩儿一个 , 旧例以故杀伤人者斩罪 , 二罪从重 , 合行处死 , 仍追烧埋银两给付苦 主 。 部拟呈省断讫 。 ” ④ 例八 , 翁奸男妇 已成案 。 至元五年 , 顺天路祁州深泽县 民魏忠 , 因数次奸淫媳妇张瘦姑被拘押 。 其供述与张瘦姑告状相同。 “ 法司拟 , 旧例 , ‘奸子孙之妇者绞 。 ’ 魏忠合行处死 , 部准拟呈讫 , 省准讫 。 张 瘦姑 , 法司拟 , 旧例 , ‘ 和奸本保无夫妇人罪名者 , 与男子同 。 ’ 准上 合得绞罪 ⑤ 又虽因本妇告首到官 , 旧例 , ‘若越度关及奸 , 并在 自首 之例 。 ’ 张瘦姑亦合处死 。 部拟 , 本妇既是在先曾向伊夫学说 , 及今 日 自首到官 , 量情拟杖七十七下 , 从妇归宗 。 呈省箭讫 。 ” ⑥ 例九 , 杀死盗奸寝妇奸夫案 。 至元五年七月十二 日晚 , 冠民县 民 ① 《元史 》卷一 四 《刑法三 · 奸非 》 “诸奴奸主女者处死 ”。 ② 《元典章 》卷四一 《刑部三 · 恶逆 》。 ③ 《元典章 》卷四二 《刑部四 ·斗杀 》。 ④ 元典章 》卷五 《刑部十二 · 诸盗二 · 放火 》。 ⑤ 《元史 》卷一 四 《刑法三 · 奸非 》 “诸翁欺奸男妇 , 已成者处死 , 未成者杖一百七 , 男妇归宗 。 和奸者皆处死 。 男妇虚执翁奸已成 , 有司已加翁拷掠 , 男妇招虚者 , 处死 虚执 翁奸未成 , 已加翁拷掠 , 男妇招虚者 , 杖一百七 , 发付夫家从其嫁卖 。 妇告或翁告同。 若男 妇告翁强奸已成 , 却问得翁欲欺奸未成 , 男妇妄告重事 , 答三十七 , 归宗 。 ” ⑥ 《元典章 》卷四一 《刑部三 · 内乱 》。 张记住因喂驴宿于驴舍 , 其妻王师姑在卧室被表兄杨重二 “ 盗奸 ” 。 王 师姑发觉被骗后 即告诉婆母 。 张记住闻讯大怒 , 用刀将杨重二杀死 。 案发后 , 法司拟 “ 旧例 , 强奸有夫妇人者绞 。 ① 今被张记住用刀子扎 死 , 即是杀死应死人 , 捕罪人 已就拘收 。 及不拒捍而杀 , 各从斗杀伤 法 , 用刃者以故杀伤论 。 罪人本犯应死而杀者 , 徒五年 。 其张记住合 徒五年 。 决徒年杖一百 。 部拟杖一百七 , 省准 。 ” ② 例十 , 父首子烧人房舍案 。 至元初年 , 洛衰州 民王柞将 自家房屋 被人烧毁事告官 。 有杨青者 自行锁缚其子杨买儿到官府 自首 。 杨买儿 招认 , 挟恨故意烧毁王柞无人居住房舍三间等 。 被烧房产等经估价值 钞 两 贯 多 。 “ 法司议得 , 杨买儿所招 , 即系故烧无人居止草房 三间事理 。 旧例 , 故烧私家宅舍者绞 若无人居止但损害财物畜产者 , 徒罪五年 赃满二十贯之数者亦绞 。 所烧房舍价值二十贯余 , 即与强 盗二十贯相似 。 旧例 , 强盗二十贯绞 。 ” 但此案有杨买儿 由其父锁缚到 官自首的情节 , “ 旧例 , 若于法许相容隐者为首及相告言者 , 各所如罪 人身 自首法 。 旧例 , 犯罪未发而 自首者 , 原其罪 正赃犹征如法 。 ” 杨 买儿最终被杖断三十七 , 所烧房价令其验数征还 。 ③ 三 、 法定死刑 “有斩无绞 ” 考证 一 蒙古入主中原初期曾沿用金律适用纹刑的律条 本文前 已述及 , “ 元兴 , 其初未有法守 , 百司断理狱讼 , 循用金 律 ” 。 蒙古人主中原汉地后 , 大量利用金朝降官旧吏治理 中原居民 , 故 沿用 《泰和律 》处理当地刑名之事也在情理之中 。 各地官府或法司在 审理案件时 , 通常是按 “ 旧例 ” 即金律之规定进行判决 , 或提出处理 意见报上级有关部门核准 、 裁决 。 前述第二组资料引 《元典章 》所载 的 件 案例 全员育人导师制案例信息技术应用案例心得信息技术教学案例综合实践活动案例我余额宝案例 , 均属后者 。 这些涉及死刑的案件 , 因案情重大 , 超出地 ① 《元史 · 刑法三 ·奸非 》 “ 强奸有夫妇人者死 , 无夫者杖一百七 , 未成者减一等 , 妇人 不坐 。 ” ② ③ 《元典章 》卷四二 《刑部四 · 因奸杀人 》。 《元典章 》卷五 《刑部十二 · 诸盗二 ·放火 》。 方司法机关权限 , 须报经中央刑部直至 中书省 一度为尚书省 裁定 核准 。 由于前揭案例均发生在至元八年之前沿用金律时期 , 而金代死 刑有绞 、 斩 、 陵迟等 。 ① 故法司所引 “ 旧例 ” 律条出现绞刑 , 就毫不足 奇了 。 但这只能说明蒙古人主中原初期曾沿用金律适用绞刑的律条 , 并非某些论著所说的元律早先曾规定有绞 , 后来经过争论 , 最后抛弃 了绞刑 。 ② 事实上 , 细绎 《元典章 》所载案例 , 即使援引金律旧例应判 决绞刑的案件 , 也只是将旧例作为判决的依据 。 除朝廷裁定减刑者外 , 其具体执行的死刑 , 并未明确为绞刑 , 而用 “ 处死 ” 以代之 。 而 《元 史 · 刑法志 》中 , 在 “名例 · 五刑 ” 明确 “死刑 斩 , 陵迟处死 ” 之后 , 与金律旧例相类似的法律条文 , 都将绞换成了 “ 处死 ” 。 ③ 至于 《五刑训义 》、 《春明梦余录 》、 《事林广记 》、 《草木子 》等关 于绞刑的记述 , 均可能是反映蒙古人主中原初期沿用金律的史实 。 ④ 二 元世祖改国号“ 大元 ” , 禁行金律后 , 纹刑不再适用 至元八年 年 十一月 , 元世祖救 “ 泰和律令不用者 , 休依 着行者 。 钦此 。 ” 诏令禁行金律 。 此后 , 尽管元朝廷长期未能制定出一 部足以替代金 《泰和律 》的法典 , 但在司法实践中 , 大量运用 “ 旧例 ” 作为法司断狱量刑直接根据的情况不再出现 , 法司断案不再列具金律 条文 。 稽诸 《元典章 》, 引用金律旧例判决绞刑的案件 , 皆发生在至元 八年以前 。 此后的案例未见 “ 旧例 ” 字样 , 亦未再见适用绞刑的律条 。 从 《元史 》中检得 , 凡提及 “ 旧例 ” , 多为本朝惯例和事例 。 ⑤ 有关适 用死刑的诏救 、 律条和案例 , 多用 “ 处死 ” 、 斩 、 陵迟 。 只有 “ 刘太平 ① 参见曾代伟 《金律研究 》, 台湾五南图书出版公司 卯 年版 。 ② 如 《中国法制通史 第六卷 , 元 , 法律出版社 卯 年版 , 第 页 。 ③ 参见前揭所列 《元典章 》案例之注释 。 ④ 如 《事林广记 》泰定本摘录之 《至元杂令 》和至顺本所辑录之 《大元通制 》节文的 内容 , 即与 《五刑训义 》如出一辙 , 当至元初刑制 。 ⑤ 如 《元史 》卷一八 《成宗一 》大德元年中书省 、 御史台臣言 “阿老瓦丁及崔或条 陈台宪诸事 , 臣等议 , 乞依旧例 , 御史台不立选 , 其用人则于常调官选之 , 惟监察御史首领 宫 , 令御史台自选 。 ” 《元史 》卷一五七 《刘秉忠传 》 “ 天下之民未闻教化 , 见在囚人宜从赦 免 , 明施教令 , 使之知畏 , 则犯者自少也 。 教令既设 , 则不宜繁 , 因大朝旧例 , 增益 民间所 宜设者十数条足矣 ” 等 。 等谋反 ” 案一例用绞 。 ① 而此案发生在中统元年 印 年 六月 , 亦在 沿用金律期间 。 三 “ 有斩无绞 ” 说出自信史 , 其可靠程度较高 从前述第一组资料的载体 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 , 《经世大典 》是元后期一部官修政 书 , 《元史 》则是明初据元历朝 《实录 》和 《经世大典 》编纂的一部官 修正史 , 皆具有较高的史料价值 。 《新元史 · 刑法志 》所记显然 以 《经 世大典 · 宪典 》和 《元史 》为本 。 故前三束史料如出一辙 , 俱可采信 又得元末明初陶宗仪 《南村辍耕录 》之佐证 , 故从狭义上讲 , 忽必烈 至元八年正式建立 “大元 ” 后 , 法定死刑的确有斩无绞 。 四 “ 有斩无绞 ” 说之 困惑 笔者与研读元代史籍的同仁一样 , 于 “ 有斩无绞 ” 之说 , 有时颇 感困惑 传世文献显示 的一些信息的逻辑指向 , 似乎与此结论有所抵 悟 。 从元朝立法建制的渊源看 。 元朝制度大体上是忽必烈在位期间 , 沿用蒙古旧制和 “ 附会汉法 ” 的产物 。 此间为忽必烈出谋划策 , 参与 制度建设的中原人士 , 均为原金朝臣民 。 他们所定制度 , 必然以 自己 所熟知的金朝制度为蓝本 , 故时有 “ 元承金制 ” 之说 。 而金制 “ 大率 皆循辽 、 宋之旧 ” 。 ② 由此观之 , 宋 、 辽 、 金 、 元立法建制的沿革关系 十分清晰 。 契丹文化 、 女真文化 、 蒙古文化本来就同属朔方游牧文明 , 都在向南方扩张过程中 , 与中原农耕文明发生猛烈撞击 。 在如此相似 的氛围中孕育的文物制度之间 , 存在着密切的亲缘传承关系 , 乃是顺 理成章之事 。 可是 , 就法定死刑而言 , 宋 、 辽 、 金均 以斩 、 绞为主 , 唯独元朝是 “ 有斩无绞 ” 。 此困惑之一 。 元代典籍中的 “ 处死 ” 、 “ 死 ” 之谜 。 前引 《元史 · 刑法一 》载 “名例 , ⋯⋯死刑 , 斩 , 凌迟处死 。 ” 而陵迟乃极其惨酷的刑罚手段 , ① 《元史 》卷一二六 《廉希宪传 》 “初 , 分汉地为十道 , 乃并京兆 、 四川为一道 , 以希 宪为宣抚使 。 刘 太平 、 霍鲁海闻之 , 乘释急人京兆 , 密谋为变 。 ” 希宪得报 , 遣万户刘黑 马等 “掩捕太平 、 霍鲁海及其党 , 获之 , 尽得其奸谋 , 悉里于狱 。 ⋯⋯会有诏赦至 , 希宪命 绞太平等于狱 , 尸 于通衡 , 方出迎诏 , 人心遂安 。 ” ② 曾代伟 《民族法文化与中华法系 》, 载 《现代法学 》五刃 年第 期 。 历代皆适用于罪大恶极者 , 且通常于律条中予以明确 。 若从 ’ “ 名例 ” 为统率律典众篇之总则的地位 , 及法律典籍行文逻辑推断 , 元代典籍 中至元八年以后法律条文的 “处死 ” 、 “死 ” , 应为斩 。 然而 , 从 《元史 · 刑法志 》所列 条律文检得 , 其 条死罪条文中 , 除 条规定陵 迟外 , 其余大多用 “ 处死 ” 和 “ 死 ” , 却有 条重罪特地 明确用斩 , 即 诸方面大臣 , 受金纵贼成乱者斩 , 僚佐受金 , 或阿顺不 能匡正 , 并坐罪 , 会赦仍除名 。 诸处断重囚 , 虽叛逆 , 必令台宪审录 , 而后斩于市曹 。 诸防戍军人于屯所逃者 , 杖一百七 , 再犯者处死 。 若科 定出征 , 逃匿者 , 斩以拘 。 诸伪造盐引者斩 , 家产付告人充 赏 。 诸茶法 , ⋯⋯其伪造茶引者斩 , 家产付告人充赏 。 ① 诸僧道伪造经文 , 犯上惑众 , 为首者斩 , 为从者各以轻 重论刑 。 另 《元史 》卷九八 《兵一 》载有一条军法 至元二十年十月 , 定出征军人亡命之罪 , 为首者斩 , 余令减死一 等 。 《元史 》其他纪 、 传 、 志等亦然 , 涉及死罪的诏救 、 案例皆用 “ 处 死 , 、 “ 死 ” 字样 。 除纵军骚扰百姓 、 权臣滥施淫威等少数事例 , 用斩 作为非常情况下的临时处置外 , 仅从 《元史 》、 《新元史 》检得数件适 用斩的案例 大德五年 , 河南民殷丑厮等诈称神灵 , 扇惑人众 。 殷丑 厮所及信从 、 知情不举者 , 皆处斩 , 没其妻子 。 ② 大德九年 , 马龙州酋谋叛 , 阴与外贼通 , 持所受宣救纳 贼以示信 , 事觉 , 宗王为左右所蔽 , 将释不问 , 忽辛与刘正 ① 《元典章 》卷五二 《刑部十四 · 伪 》“伪造茶引 ” 条 “ 至元二十八年 , 湖北宣慰使司 奉到行中书省扎付 , 为榷茶运司呈都省降到引据条画榜文内一款 , 伪造茶引者处死 首告得 实者 , 犯人家产并付告人充赏 。 ” ② 新元史 》卷一 二 《刑法志 》。 另 《元典章 》卷四一 《刑部三 · 诸恶 ·大逆 》“妖言虚 说兵马 ” 条 , 记为段丑厮 , 未知谁是 。 反覆研鞠 , 反状尽得 , 竟斩之 。 ① 英宗时 , 斡鲁思汗其父母 , 又验马许纳子速怯汗其父谋 叛 , 其母私从人 。 帝日 “ 人子事亲 , 有隐无犯 , 今有过不 谏 , 复汗于官 , 岂人子所忍为 。 ” 命斩之 。 ② 这就出现了同一典籍行文逻辑上的矛盾 若法律条文的 “ 处死 ” 、 “死 ” 应为斩 , 则上述法律条文及案例明确用斩 , 就属 “ 多此一举 ” 甚至在同一条文中 , 也同时出现处死 、 斩 “ 两种 ” 处罚规定 。 此困惑 之二 。 五 官修史籍的评论和阐释 “ 有斩无绞 ” , 乃用轻典 、 行仁政使然 《经世大典 · 宪典总序 》 至于死刑 , 有斩无纹 , 盖尝论之 , 纹斩相去不 至悬绝 , 钧为死也 , 特有殊不殊之分耳 。 然已从降杀一等论 , 令 今 斩首之降即为杖一百七籍 流 , 犹有幸不至死 之理 。 呜呼仁 哉 。 ③ 《新元史 · 刑法志 》据此表述为 至于死刑 , 有斩无绞 , 以绞斩相去不 至县 悬 绝 , 且 、 从降一等言之 , 斩之降即为杖一百七籍流 , 犹有幸不至死之 理焉 。 《元史 · 刑法一 》 盖古者 以墨 、 刻 、 洞 、 宫 、 大辟为五刑 , 后世除 肉刑 , 乃以答 、 杖 、 徒 、 流 、 死备五刑之数 。 元 因之 , 更用轻典 , 盖亦仁矣 。 自隋 《开皇律 》将法定死刑 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 为斩 、 纹二等以来 , 斩之降即为 纹 , 仍为生命刑 。 元废止绞的初衷 , 是将死刑 斩 减一等的生命刑 , 用杖一百七流远代之 。 有元一代 , 此项立法初衷在司法实践中得到很 好的贯彻 , 从而保全了部分犯人的生命 。 故留斩去绞看似使刑制更加 ① 《元史 》卷一二五 《忽辛传 》。 ② 《新元史 》卷一 二 《刑法志 》。 ③ 〔元 」苏天爵 《国朝文类 》卷四二 。 酷重 , 而实为用轻典 、 行仁政之法 。 事实上 , 作为法定刑的斩 , 在有元一代并非常用刑 , 有的地方甚 至几十年都未曾见过斩刑 “ 天下死囚 , 审漱已定 , 亦不加刑 , 皆老死 于图圈 。 自后惟秦王伯颜 出天下死 囚 , 始一加刑 , 故七八十年之中 , 老稚不曾靓斩戮 , 及见一死人头 , 辄相惊骇 , 可谓胜残去杀 , 黎元在 海涵春育中矣 。 ’, ① 在 《元史 · 刑法志 》所列 条死罪中 , 仅有 条明 确适用斩刑 , 比例不到 且皆属罪大恶极之罪 , 诸如官员受贿纵贼 成乱 , 出征军人逃匿 , 伪造盐茶专卖有价凭证 , 僧盗等伪造经文 、 诈 称神灵 、 妖言惑众 , 严重侵犯父母尊亲之恶逆行为 , 以及纵军骚扰百 姓 , 权臣滥施淫威等少数事例 , 用斩作为非常情况下的临时处置等 。 在传世文献中记载斩刑的案例亦十分罕见 。 四 、 传世典籍中的 “处死 ” 、 “死 ” 之谜解读 在考察蒙元刑制时 , 一个无法 回避的问题是 , 传世典籍中法条和 案例普遍使用的 “ 处死 ” 、 “ 死 ” , 究竟用的何种执行方法 在集中记载 蒙元法条的 《元史 · 刑法志 》中 , 除斩刑 条 、 陵迟 条外 , 使用 “ 处 死 ” 、 “ 死 ” 的律条占了死罪条款的近 。 尽管从逻辑上讲 , 至元八 年以后的法定死刑应当 “ 有斩无绞 ” , 但从司法实践中看 , 却并非 “ 斩 刑唯一 ” 。 传世史籍显示的信息表明 , “ 处死 ” 、 “ 死 ” 肯定不完全等同 于斩 。 在司法实践中 , 大多数死刑的执行使用了斩首 、 陵迟 以外的方 法 。 一 罪囚不执行死刑 , 任其老死于牢狱 《草木子 》卷三上 《杂制篇 》 “ 天下死囚 , 审漱 已定 , 亦不加刑 , 皆老死于图圈 。 自后惟秦王伯颜出天下死 囚 , 始一加刑 , 故七八十年 之中 , 老稚不曾靓斩戮 , 及见一死人头 , 辄相惊骇 , 可谓胜残去杀 , 黎元在海涵春育中矣 。 ” 此段资料另见于 《春明梦余录 》。 ② 它表明 , 自 忽必烈建元 , 至顺帝初年七八十年间 , 天下死囚 , 审袱 已定 , 亦不加 ① 《草木子 》卷三上 《杂制篇 》, 中华书局 年标点本 。 ② 见沈家本 《历代刑法考 ·刑法分考四 》, 中华书局 年版 , 第 页 。 刑 , 皆老死于图圈 。 直到顺帝初年秦王伯颜专权 , 才对死囚适用斩刑 。 伯颜 约 年 一 年 , 历仕武宗 、 泰定帝 、 文宗 , 顺帝初 任中书右垂相 , 恃拥戴之功专权跋危 。 史称其 “ 自诛唐其势之后 , 独 秉国钧 , 专权 自态 , 变乱祖宗成宪 , 虐害天下 , 渐有奸谋 。 ⋯⋯益逞 凶虐 , 构陷郊王彻彻笃 , 奏赐死 , 帝未允 , 辄传旨行刑 。 复奏贬宣让 王帖木儿不花 、 威顺王宽彻普化 , 辞色愤厉 , 不待旨而行 。 帝益忿之 。 伯颜且 日益立威 , 锻炼诸狱 , 延及无辜 。 ” ① 《草木子 》卷四上 《谈蔽 黝 后至元间 , “ 太师秦王伯颜专权变法 , 谋为不轨 , 贬岭南 。 道江 西 , 死于荐福寺 , 遂殡于是 。 有人以诗吊之日 ‘ 人臣位极更封王 , 欲 逞聪明乱旧章。 一死有谁为孝子 , 九泉无面见先王 。 辅秦应已如商软 , 辞汉终难及子房 。 虎视南人如草芥 , 天教遗臭在南荒 。 ’ 盖其在生 , 出 令北人殴打南人 , 不许还报 刷马欲又刷子女 , 天下骚动 。 ” 此人跋息 残忍 , 推行斩首之刑 , 大致可信 。 但属某些地 区或某一时期的情况 , 亦未可知 , 似亦不可以点概全 。 二 “ 敲 ” 是元代的一种适用较普遍的法定死刑执行方法 使学指南 ·狱具 》 “ 短杖 曰 敲 , 杖击曰 朴 ” 。 ② 元代的 “ 敲 ” 作为 一种死刑方法 , 类似前世之杖杀 、 棒杀 , 如隋文帝 “ 尝发怒 , 六月棒 杀人 ,’ 仁寿中 , 因细故将鸿肪寺官员 “ 皆于西市棒杀 , 而榜捶 鸿护 寺少卿 陈延 , 殆至于毙 。 ” ③ 《旧唐书 · 刑法志 》 “ 德宗性猜忌少恩 , 然用刑无大滥 。 刑部侍郎班宏言 ‘谋反 、 大逆及叛 、 恶逆 四者 , 十恶 之大也 , 犯者宜如律 。 其余当斩 , 纹刑者 , 决重杖一顿处死 , 以代极 法 ’ 。 故时 , 死罪皆先决杖 , 其数或百或六十 , 于是悉罢之 。 ” 《宋史 》 “建隆二年四月 , 商河县李瑶坐赃 , 杖死 。 ” ④ “ 太平兴国三年七月 , 中 书令史李知古 , 坐受赊擅改刑部所定法 , 杖杀之 。 ’, ⑤ “ 绍兴十二年九 月 , 杖杀伪福国长公主李善静 。 ’, ⑥ 《辽史 · 刑法志 》 “ 五院部 民有 自坏 ① 元史 》卷一三八 《伯颜传 》。 ② 【元 徐元瑞 《吏学指南 》, 浙江古籍书店 年版 , 第 页 。 ③ 《隋书 》卷二五 《刑法志 》。 ④ 《宋史 》卷一 《太祖纪 。 ⑤ 《宋史 》卷四 《太宗纪 》。 ⑥ 《宋史 》卷三 《高宗纪 》。 恺甲者 , 其长佛奴杖杀之 。 ” 可见 , 杖杀 、 棒杀的适用 , 有的法令之出 发点则是意图减轻死刑的残酷程度 , 有的则属法外用刑 。 元代的敲 、 杖杀当属前者 。 其意图是作为 “ 死 ” 或 “ 处死 ” 的执 行方法 , 用以代替斩首 , 从而减轻死刑的残酷性 。 稽诸史籍 , 检得涉及死罪适用 “敲 ” 的法条及案例 件 至元二年 考忽必烈初征 日本在至元十一年 , 疑此条纪年有误 , 当在此之后 。 七月十一 日 , “ 出征 日本国新附军一人将 自己指头三个 剁了作残疾 , 推避不出征 。 枢密院奏准敲了 。 ” ① 至元二十一 年 年 , 出征占城的新附汉军发生逃亡事件 。 荆湖占城等处行中书省议得 , “ 为头起意纠合军人在逃 , 拿捉得获合无 处死 , 为从逃军杖断一百七下 , 发遣边远当军 。 ” 奏准将为头的敲了 。 至元二十四年枢密院重申 “ 今后若有在逃军人 , 合无将为首人对众明 正典刑 , 为从者杖一百七下 。 ” 十二月钦奉圣 旨 军人每逃走 , “ 为首 的每根底问了 , 取了招伏呵 , 对着多人订见 了呵 , 敲了者 为从的每 根底 , 依着在先圣旨体例里一百七下家打了放者磨道 。 钦此 。 ” ② 至元二十四年十一月扬州路泅州五河县千户张应卯 , 倚伏崔姓达 鲁花赤权势 , 贿赂赵姓禁子 , 趁本县吴县尹熟睡之机 , 将其杀死 。 朝 廷裁定张千户等 “ 敲了 ” 。 “ 省府差官与中书省差来官将张应卯等再三 审间 。 已招是实 , 别无冤抑 。 于至元二十四年十二月二十四 日将各人 押赴市曹 , 明正典刑讫 。 ’, ③ 至元三十年二月二十二 日 , 江西等处枢密院因该管地面 “ 贼人积 年作耗 , 非唯管民官 、 镇守官不严收捕 , 实缘牧民之官有失觉察少加 抚治 。 乡民递相窝藏 , 善恶难分 , 以致不能禁绝 。 ” 奏准 凡管民官不 肯制约的 , 富豪民户里窝藏转作贼说谎的 , “ 合敲 ” 。 ④ 至元三十一年七月 , 中书省奏准 “ 不杀了后娘有犯 , 那的道杀娘 的休赦者说有 。 这的是杀 了后娘 的罪 , 赦过 , 合赦 了磨道说得来有 。 ① 〔元 」沈仲纬 《刑统赋疏 》, 枕碧楼丛书本 。 转引自黄时鉴 《元代法律资料辑存 》, 浙 江古籍出版社 年版 , 第 页 。 ② 《元典章 》卷三四 《兵部一军役 ·逃亡 》“处断逃亡等例三款 ” 条 。 ③ 《元典章 》卷四二 《刑部四 · 诸杀一故杀 “倚势抹杀县尹 ” 条 。 ④ 《元典章 》卷四一 《刑部三 ·诸恶 · 谋叛 》“禁断贼人作耗 ” 条 。 那的也便是他的娘 , 敲 了呵 。 怎么 奏呵 , 敲了者 , 圣 旨了也 。 钦 此 。 ” ① 河南行省陕州路远安县太平山无量寺僧人袁普照 , “ 伪造论世秘密 经文 , 虚谬凶险 , 刊版印散 , 煽惑人心 ” “ 那经里更有犯上的难说的 大言语 ” 。 经会同宣政院官审理 , 元贞元年 年 十二月十七 日奏 过 , 奉圣 旨敲了 。 ② 江浙行省温州路平阳州 “ 陈空崖坐阐说法 , 坚立旗号 , 伪写罗平 国正治元年 , 妖言惑众 , 称说天兵下降 , 书写善慧大言等事 。 问了招 状 , 大德元年 年 十月二十一 日奏过 , 将陈空崖为头来的四个 人敲了 。 ” ③ 大德五年 , 江西湖东道发生一件养子主谋杀死本家兄弟案 胡参 政本姓张 , 为胡家养子 , 官至参政 。 因财产纠纷 , 与本家兄弟张八同 谋 , 买通王庭 、 罗铁三两人 , 用刀杖将胡家亲子胡总管杀死 。 钦奉圣 旨 , 胡参政 、 张八 、 王庭 、 罗铁三四人 “合死 ” , 执行 “ 敲 ” 刑 。 三月 十八 日 , 四犯 “ 审复已招是实 , 钦依圣 旨事意 , 将各人明正典刑了当 , 碟请照验施行 。 ④ 大德七年正月 , 有人在御史台殿 中司门前放了一件匿名文书 。 御 书台奏称 , 世祖时中山府曾发生薛宝仁投无头文字案 。 当时有圣 旨 “撇无头文字的人根底 , 任谁拿住呵 , 若是他写的言语重呵 , 将本人敲 了 , 将他的媳妇孩儿断与拿住的人 , 更须赏与银二十定 若是他写的 轻呵 , 将本人流远 , 拿住的人根底 , 将犯人媳妇孩儿断与 , 更与赏银 一十定 。 如今依在先圣 旨体例里 , 若是写的重呵 , 将本人敲了 , 将他 的媳妇孩儿拿住 的人根底断与 。 更他 的赏银与二十定 的 , 与一百定 将写的轻呵 , 将本人流远 , 他的媳妇孩儿拿住的人根底断与 , 更他的 赏银与十定 的与五十定 。 省官人每根底说与交行榜文呵 , 怎生奏呵 , 那般者么道圣 旨了他 。 ” ⑤ ① 〔元 」沈仲纬 《刑统赋疏 》, 枕碧楼丛书本 。 转引 自黄时鉴 《元代法律资料辑存 》, 浙 江古籍出版社 年版 , 第 页 。 ② 《元典章 》卷五二 《刑部十四 · 伪 》“伪造佛经 ” 条 。 ③ 元典章 》卷四一 《刑部三 · 诸恶 · 大逆 》“伪写国号妖说天兵 ” 条 。 ④ 《元典章 》卷四一 《刑部三 · 诸恶 ·不睦 》“胡参政杀弟 ” 条 。 ⑤ 《元典章 》卷五三 《刑部一五 · 诉讼 · 禁例 》“禁写无头圈状 ” 条 。 大德八年六月中书省咨文 “怯列里故意一遍偷马的交出军 在先 曾做贼 , 又经第二遍怯列里偷马呵 , 敲者 。 商量来磨道奏呵 , 那般者 圣 旨了也 。 钦此 。 ’, ① 武宗至大四年 年 七月二十五 日圣 旨 “ 今后豁开车子的 , 初犯呵追了赔赃打一百七下 , 再犯呵追了赔赃 , 打一百七下流远 , 又 三犯呵敲了者 。 又怯烈司偷盗骆驼 、 马匹 、 牛只 , 初犯 呵追九个赔赃 打一百七流远者 再犯 呵敲了者 。 又外头偷盗骆驼 、 马匹 、 牛只的 , 初犯呵追九个追赃 , 打一百七下者 , 内若有旧贼每呵 , 数他每先做来 的次数 , 依已定来的例 , 合配役的交配役 , 合出军的交出军者 , 不曾 做贼的每开读圣 旨之后 , 再犯呵追 了赔赃打一百七流远者 , 三犯呵敲 了者 。 偷盗钱物羊 口驴畜的 , 依先已定来的例 , 要罪过者 , 杀了人的 敲了者 。 ” ② 仁宗皇庆二年 年 六月 , 中书省咨文重 申前揭圣 旨时 , 指 出各地处理盗贼未区分首从 “ 有偷豁开车子的 , 偷盗驼 、 马 、 牛只 的 , 起意来的 , 做伴当来的一体断呵 , 恐差池的一般有 。 ” 刑部进一步 明确 大德五年 《强窃盗贼通例 》中 , 已有共犯区分首从之规定 。 即 “诸共盗者 , 并赃论 仍以造意之人为首 , 随从者各减一等 二罪以上 俱发 , 从其重者论之 。 ” “ 除钦遵外 , 本部议得 , 诸人窃盗 , 例合钦依 分别首从 。 上项贼徒既为窃盗 , 比例科以首从之罪 , 庶使刑法得中 , 人无冤滥 。 ” ③ 从另一个方面减轻了大德 《强窃盗贼通例 》用刑酷重的 程度 。 延枯元年 年 十二月二十一 日圣旨 , 对至大四年 《拯治盗贼新 例 》作了修订 “初犯怯烈司里偷盗驼 、 马 、 牛贼每 , 为首的敲 , 为从的断 一百七出军 于内在先作贼 , 第二遍于怯烈司里偷大头口的敲。 ’, ④ 延枯四年闰正月 , 大都路贼人王 留住 , “ 人万亿库去偷了两匹缎 子 刻折宝源库砖二十余个 , 不曾得财 。 明白招伏 了也 监察每审复 无冤 , 合断一百七下徒三年 。 ” 但中书省认为 , “ 豁了庶民的房车 , 刻 ① 《元典章 》卷四九 《刑部十一强窃盗 》“ 旧贼再犯出军 ” 条 。 ② 《元典章 》卷四九 《刑部十一强窃盗 》“拯治盗贼新例 ” 条 。 ③ 《元典章 》卷四九 《刑部十一强窃盗 》“盗贼各分首从 ” 条 。 ④ 《元典章 》卷四九 《刑部十一强窃盗 》“处断盗贼断例 ” 条 。 开窟有定例 , 偷盗官库钱物的无定例 。 有汉人伴当每只说例 , 有皇帝 圣旨了呵便是例也者 。 俺商量来 , 人官库去偷了物的人 , 难同其余贼 盗 , 有若断了罪过交配役呵不中也者 。 如今将那贼人典刑了诫谕众人 。 各处行将文书去 , 今后 以这那人官仓库去偷钱物的贼根底 , 敲了作通 例 。 ” 皇帝准中书省奏 , “ 都省咨请钦依施行 。 ” ① 这是一件典型的以案 定例的造法事例 。 元 《典章新集 · 刑部 · 诸盗 》“ 总例 ” 载有延枯六年 年 三 月经中书省咨行的 《盗贼通例 》② 附表称 《延枯新定例 》规定 强盗持杖伤人 , 虽不得财皆死 。 ③ 强盗持杖不伤人 , 得财 二十贯 , 为首的敲 , 为从的一 百七 、 出军 强盗不持杖伤人 , 造意为首 、 下手的敲 强盗不持杖不伤人 , 得财 至 四十贯 , 为首的敲 , 余人 断一百七 、 出军 因盗而奸同强盗伤人 , 敲 , 余人依例断罪 两遍作贼的敲 初犯偷盗驼马牛 , 为首的一百七 、 出军 , 为从的九十七 徒三年 , 于内若有旧贼呵敲 曾经出军配徒来的再做贼呵敲 。 元 《典章新集 · 刑部 ·诸盗 》 “ 偷盗诸例 ” 之 “拯盗未尽事理 ” 条 刻房 、 豁车贼人 , 伤事主 , 起意下手的敲 , 为从一百七 出军 不 曾伤事主 , 但得财 , 皆断一百七下出军 于内有旧贼敲 。 将上列法条和案例与 《元史 · 刑法志 》所列律条比较 第一类 , 法定陵迟处死而以敲刑代替的 件 , 即 “ 杀后娘案 ” 。 依 律 , “ 诸子栽其继母者 , 与嫡母 同 。 ” 而子孙轼其祖父母 、 父母者 , 陵 迟处死 。 ① 《元典章 》卷四九 《刑部十一强窃盗 》“人官仓库偷钱物的敲了 ” 条 。 ② 查 《元典章 》卷四九 《刑部十一强窃盗 》“处断盗贼断例 ” 条 , 其内容已 于延枯元 年十二月二十一 日圣旨颁行 。 ③ 元 」沈仲纬 《刑统斌疏 》 枕碧楼丛书本 “ 延枯二年三月 , 盗贼断例 , 强盗持杖 伤人的 , 虽不得财 , 皆斩死 。 ” 转引自黄时鉴 《元代法律资料辑存 》, 浙江古籍出版社 兜 年 版 , 第 页 。 第二类 , 法定处斩而以敲刑代替的 件 , 一是出征 日本军人 自残 逃避案 , 二是出征占城 古国名 , 在今越南中南部 军人逃亡案 , 二 案依律应处斩 。 《元史 》卷九八 《兵一 》 “ 至元二十年十月定出征军人 亡命之罪 , 为首者斩 。 ” 三是僧人伪造经文 , 煽惑人心案 , 四是有人坐 禅说法 , 妖言惑众案 , 二案依律亦应处斩 。 《诈伪律 》 “ 诸僧道伪造经 文 , 犯上惑众 , 为首者斩 ,’ 大德五年判例 河南民殷丑厮等诈称神 灵 , 扇惑人众 , 皆处斩 。 五是 《元典章 》卷四一 《刑部三 · 诸恶 · 谋叛 》 “禁断贼人作耗 ” 条 凡搜捕贼人不力的管民官和窝藏贼人的豪富 , 合 敲 。 依 《职制律 》 “ 诸方面大臣 , 受金纵贼成乱者斩 。 ” 第三类 , 法定 “ 处死 ” 、 “ 死 ” , 而以敲刑执行的 件 。 由此可见 , 敲作为断例中规定一种死刑方法 , 曾通行于元代中期 。 自 至元八年绞刑退出法定死刑后 , 统治者鉴于斩刑的普遍适用 “恐涉太重 ” , 欲以敲刑作为缓冲。 但正如后人所议 , 并未完全实现其初衷 “斩纹而死与 重杖而死 , 均死也 , 不足以言仁 。 且斩纹而死 , 其死也速 重杖而死 , 其 死也迟 , 其所受之苦楚 , 转有甚于斩绞者 , 未足为良法也 。 ” ① 五 、 陵迟是法定死刑 关于陵迟之刑 , 南宋陆游 《渭南文集 · 条对状 》 “ 五季多故 , 以常 法为不足 , 于是始于法外特置陵迟一条 。 肌肉已尽 , 而气息未绝 , 肝 心联络 , 而视听犹存 。 ” ② 沈家本 《历代刑法考 》 “ 陵迟之义 , 本言山之由渐而高 , 杀人者 欲其死之徐而不速也 , 故亦取渐次之义 ” , ③ 与斩而碟尸之刑有别 。 《辽史 · 刑法志 》 “ 死刑有绞 、 斩 、 陵迟之属 。 ” 陵迟在辽已列为法 定刑 。 《元史 · 刑法一 》 “ 死刑 , 则有斩而无绞 , 恶逆之极者 , 又有陵迟 处死之法焉 。 ” “ 名例 , 五刑 , ⋯⋯死刑 斩 , 陵迟处死 。 ” 查 《元史 · 刑法志 》, 所载死罪律文凡 条 , 其中适用陵迟刑 ① 沈家本 “刑法分考四 ” , 《历代刑法考 》, 中华书局 年版 , 第 如 页 。 ② 陆游集 》, 中华书局 年版 。 ③ 沈家本 “刑法分考二 ” , 同注 ①引书 , 第 页 。 条 , 约占 。 即 《大恶 》诸谋反已有反状 , 为首及同情者陵迟处死 , 为从者处死 , 知情不首者减为从一等流远 , 并没人其家 。 诸子孙轼其祖父母 、 父母者 , 陵迟处死 , 因风狂者处死 。 诸因奸殴死其夫及其舅姑者 , 陵迟处死 。 诸父子同